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甲欠乙錢未還,又素與丙不睦。適甲意圖營利略誘婦女,為乙、丙知悉。乙遂乘機向甲
表示:必須加倍還錢,否則,即以略誘事提出告發。丙亦語甲:將於三日後,向檢察
官告發其略誘事。問:乙、丙是否犯罪?所飯盒罪?試附理由解析之。(76司法官)

【考題解析】

恐嚇之內容是否包含行使合法權利之通知?又恐嚇取財罪係屬開放性構成要件,
於違法性之審查上,須正面審查是否具有違法性,並從反面檢驗是否具備阻卻違
法事由。

【擬答】

一、乙之部分

乙向甲表示須加倍還錢否則以略誘事提告之行為,可能構成刑法(下同)
第三○五條恐嚇罪
恐嚇罪以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事,恐
嚇他人致生危害於安全為成立要件。所謂「恐嚇」係指惡害之告知,然是
否包括行使合法權利之告知,學說見解容有爭論:

肯定說

惡害之告知,如為正當之權利行使行為,雖然當於恐嚇行為,惟得以依
法令之行為(第二一條第一項)阻卻違法,而不成立犯罪
[1]

否定說

恐嚇之內容限於不法惡害,告知之內容若為權利的行使或正當合法之事
並不符合恐嚇的概念,應直接認定構成要件不該當
[2]

上述二說各有其理,通說及實務採乙說。然不論採何說,甲均不成立本罪。

乙向甲表示須加倍還錢否則以略誘事提告之行為,可能構成第三四六條第
一項之恐嚇取財罪之既遂犯
本罪以被害人受有財產上損害為成立要件,本
例中,甲並未交付財物而受有財產上損害,故甲不成立本罪。

乙向甲表示須加倍還錢否則以略誘事提告之行為,可能構成第三四六條第
二項之恐嚇取財罪之未遂犯
主觀上,乙對於構成恐嚇取財罪之事實,明知
並有意使其發生,有恐嚇取財故意,且乙認識在法律上無權對甲請求加倍
返還欠款,具不法所有意圖。客觀上,依通說對於著手實行之判斷標準採
取之主客觀混合理論,乙業已著手實行。此外,乙請求給付加倍欠款與甲
從事略誘犯罪無內在關聯,其手段與目的欠缺關聯性,且無任何阻卻違法
事由或任何阻卻罪責事由,乙成立本罪。

二、丙之部分

丙向甲表示將於三日後向檢察官告發其略誘事之行為,可能構成第三○五條
恐嚇罪
依壹、一之說明(合法權力之行使不該當恐嚇,或縱令該當,亦得援
以第二一條第一項依法令之行為阻卻違法),故丙不成立本罪。

三、結論:

甲成立恐嚇取財罪之未遂犯;丙無罪。



[1] 甘添貴,體系刑法各論,第373頁。

[2] 林山田,刑法各罪論(上),第178179頁。褚劍鴻,刑法釋論(下),第1051頁;29年上字第2142判例。

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甲為A公司離職員工,某日甲回到A公司與同事乙敘舊,談話中公司老闆丙的妻子丁,恰巧出現在辦公室,甲見到丁後,突然拿出一把幾可亂真的道具手槍,刻意高聲對乙說:「如果以後讓我在街上遇到丙,我開槍打死他。」事後丙經由丁轉述知悉該情事後,心裡極為恐懼,竟長時間不敢離家外出。問:甲的行為,依刑法應如何論處?(李聖傑,嗆聲惡害通知的思考,月旦法學教室,第65期,第1415頁。)

【考題解析】

最常見到的恐嚇案例,咸為向被害人直接為惡害之告知,使其心生畏怖。本案例之爭點即在於,甲在辦公室中刻意讓丁知悉其將加害丙的言論表示,是否可以被解釋為刑法第三○五條恐嚇罪之「以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事,恐嚇他人」?解題上,宜於構成要件該當性中表現出此爭點,並詳加論述。

【擬答】

本題僅就有關中華民國刑法者檢討,其餘涉及特別法(例如槍砲彈藥刀械管制條例),則不在本題檢討犯危難,合先敘明。

甲之行為可能構成刑法(下同)第三○五條恐嚇罪:

一、構成要件該當性

恐嚇罪以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事,恐嚇他人致生危害於安全為成立要件。然何謂「恐嚇」,學說見解容有爭論:

甲說:

指「惡害之告(通)知」,至少需要直接或確定的間接對被害人為之的主張。所謂「確定的間接」是指,行為人沒有直接對被害人告知加害內容,而是告知特定第三人,並明確要其轉告被害人[1]。若僅在外揚言加害,並未對於被害人為惡害之通知,尚難謂恐嚇[2]

乙說:

恐嚇罪的具體保護法益在於個人內在的意思形成與意思活動的自由(即個人免於恐懼之自由)。恐嚇行為之認定重點在於行為人所使用的表現方法,就一般生活經驗而言,會不會使被害人產生心裡恐懼,以及被害人的知悉可能。亦即,究竟被害人是否有意思決定與意思活動之安心領域的干擾,這樣的判斷必須依照個別案例事實加以斟酌[3]

上述二說各有其理,通說及實務採甲說。愚意以為,一般而言,恐嚇行為要發生有恐嚇作用,當然需要有行為對象的知悉可能,然立法者並沒有對惡害告知的行為態樣,加以限制,只要行為人可以遂行其恐嚇目的,不論是利用明示或暗示的方法,親自告知、託人轉告甚且是單純的公開宣揚[4][5],應該都可以認為是一種惡害通知的方式,故從恐嚇罪的規範目的而言,為免造成法益保護的缺漏,應以乙說為可採[6]

若採此說,甲讓丙的配偶丁知悉,甲將加害丙的生命,依照丙、丁的生活關係,應肯定甲有恐嚇行為。且丙經由丁轉述知悉該情事後,心裡極為恐懼,長時間不敢外出,致生危害於安全。

甲主觀上對於構成恐嚇罪之事實,明知並有意使其發生,有恐嚇故意。

 

二、違法性

甲之行為並無任何阻卻違法事由,具違法性。

三、罪責

甲並無任何阻卻罪責事由,具罪責。

四、結論:

甲構成恐嚇罪。



[1] 林山田,刑法各罪論(上),第209頁。

[2] 52年台上字第751號判例。

[3] 李聖傑,嗆聲惡害通知的思考,月旦法學教室,第65期,第1415頁。

[4] 例如:在公布欄上張貼加害訊息、錄製光碟到處散發。

[5] 李聖傑,嗆聲惡害通知的思考,月旦法學教室,第65期,第15頁。

[6] 但不論哪一說的見解,均認為恐嚇罪的罪質為危險犯,且因有「致生危害於安全」的規定,是屬於具體危險犯。另外,刑法第三○五條雖然規定,必須「以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事」作為恐嚇內容,但是恐嚇罪的規範,基本上並不是為了預防該被害人之生命、身體、(行動)自由、名譽、財產不受侵害,所以此等恐嚇結果是否實現,與恐嚇罪的成立無關。應該要思考的是被害人的意思決定與意思活動的安心領域,是否因為行為人的恐嚇行為,而足以被認為有受到侵害危險的可能。還要特別注意的是,行為人所陳述的惡害結果必須為行為人所可能支配,才可以被認定為本罪的恐嚇行為。

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甲男某夜酒後駕車返家,路上撞到機車騎士乙男受傷倒地,甲男恐負刑責未將乙男送醫更加足馬力離去,惟經路人A記下車號報警,並將乙男送醫,乙男幸僅皮肉傷無大礙。一小時後甲男為警查獲其酒測值達0毫克/公升,經移送法辦,乙男並提出告訴。問甲男應負之刑責?(97年司法特考四等)

【考題解析】

很典型的交通事件產生法益侵害的考題,題目非常簡單,只要掌握住交通事件常會出現的幾個犯罪類型:危安駕駛罪(§1853)、過失致傷(§284)、過失致死(§276)、遺棄罪(§294)、肇事逃逸罪(§1854)逐一過濾,並就有必要者加以檢索即可。要特別留意的是,遺棄罪之行為客體必須是「無自救力之人」,通常而言,受輕傷之人不屬之,這點同學在考試時一定要提醒自己,別看到題目簡單卻反而忽略了!

【擬答】

一、甲酒後開車之行為,可能構成刑法(下同)第一八五條之三之醉態駕駛罪

 

客觀上,甲飲用酒類後駕駛動力交通工具,經酒測其酒測值達0毫克/公升,已高於法定標準,且事實上亦撞擊機車騎士乙而肇事,顯已達不能安全駕駛而駕駛;主觀上,甲對於上開事實,明知並有意使其發生,有故意,構成要件該當。

 

並無任何阻卻違法事由,具備違法性。

甲飲用酒類後駕車,是否應依第十九條第一項或第二項而認定其為無責任能力或限制責任能力?通說認為,本罪之「不能安全駕駛」門檻甚低,除非情況極為特殊,否則行為人該當「不能安全駕駛」此要件時,並不必然已達無責任能力或限制責任能力,甚至通常根本為達此程度。依此,甲有完全責任能力,且無任何阻卻罪責事由,故甲成立本罪。

 

又,甲本不得援引依第十九條第一項或第二項而認定為無責任能力或限制責任能力,自無檢索「原因自由行為」(第十九條第三項)之必要,附此敘明。

 

二、甲酒後駕車撞傷乙之行為,可能構成第二八四條第一項之過失傷害罪:

客觀上,甲駕車將乙撞傷,其行為與結果具有因果關係,而甲飲用酒類後仍駕車,違反一般駕駛人應遵守之道路交通管理處罰條例,具客觀注意義務違反,又一般人均有可能預見酒後駕車可能發生交通事故致侵害侵害,具客觀預見可能性及可避免性,構成要件該當。

甲並無任何阻卻違法事由,具備違法性。

甲無任何阻卻罪責事由,且甲酒後駕車,違反依其能力、知識、經驗應遵守之道路交通管理處罰條例,具主觀注意義務違反,且依甲之能力、知識、經驗應有可能預見酒後駕車可能發生交通事故致侵害法益,具主觀預見可能性及可避免性。故甲成立本罪。

 

三、未將乙男送醫之行為,可能構成第二九四條第一項後段之違背義務遺棄罪:

本罪以遺棄「無自救力之人」為成立要件。本例中,乙僅受輕傷,並非無自救力之人,構成要件不該當,故甲不成立本罪。

四、甲未將乙男送醫更加足馬力離去之行為,可能構成刑法第一八五條之四之肇事逃逸罪:

客觀上,甲開車撞傷乙,未留在現場處理而逕自離去,乃肇事逃逸。縱乙僅受輕傷,但本條處罰之重點,應在處罰行為之不法,而非結果之不法,故即便只為輕傷,只要故意逃逸即該當;主觀上,甲對於構成肇事逃逸罪之事實,明知並有意使其發生。此外,甲並無任何阻卻違法事由或阻卻罪責事由,故甲成立本罪。

五、競合:

甲之數行為,先後成立醉態駕駛罪、過失傷害罪與肇事逃逸罪,並侵害數法益(社會公共安全、乙之身體、民事請求權之保障),且犯意各別,行為互殊,應成立數罪併罰(第五十條)[1]



[1] 通說實務認為過失傷害罪與醉態駕駛罪為數罪併罰,應依刑法第五十條規定併合處罰之。然近來有學者採取反對立場者,認為醉態駕駛罪為一繼續犯之犯罪類型,如於此時割裂成兩罪,將使繼續犯的概念失其實益,故應成立想像競合,從一重處斷,而論以醉態駕駛罪。

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墮胎既遂之認定

 

未婚懷孕的甲女透過黑市購得墮胎藥,服用後不久腹部劇烈絞痛,排出早產兒乙。乙雖因發育不足而無存活能力(亦即經過短暫時間便會自然死亡),但仍會哭叫並擺動四肢。甲被此意外景象嚇得不知所措,碰巧撞見此景的室友丙則建議甲趕快掐死乙。慌亂中,甲隨手取來一旁的枕頭蓋住乙之口鼻,直到乙不再有任何動作時才將枕頭移開。在兩人確認了乙已窒息死亡後,又一同用毛巾裹住乙的屍身,放在垃圾袋中丟棄。請問在刑法上應如何評價上述之事實[1]?(蔡聖偉,一不做二不休-論墮胎既遂之認定,月旦法學教室,第79期,20095月,第7384頁)

【考題解析】

墮胎罪章其實不算是傳統的重要爭點,國家考試的機會也偏低,過去只有在律師、司法官及法研所考試出現過。不過,近來學者陸續也針對墮胎寫文章(例如陳友鋒,失衡法律下的失溫悲劇,台灣本土法學雜誌,94期,20075月,第221頁;王皇玉,墜胎行為胎兒未死亡之探討,月旦法學雜誌,156期,20084月,第213~214頁),加上出題者近來頗喜歡出過去大家比較少提到的爭點,因此成為命題焦點的機會就提升了。幸好,這幾位學者所論述的重點還頗為一致,因此我們就了解一下,避免自己在應考上出現破綻吧。

【擬答】

一、甲的部分

甲用枕頭蓋住乙口鼻之行為可能構成刑法(下同)第二七四條第一項之生母殺嬰既遂罪

生母殺嬰罪只要求行為客體於行為當時仍為自然人即可,至於被害人是否沒有殺害行為的介入也活不了多久,則非所問。基此,即便在墮胎後所產出的嬰兒在生理上不具存活能力,但在其死亡之前,於刑法上仍具人的資格,為殺人罪的適格客體。本例中,客觀上,甲拿枕頭蓋住乙口鼻致乙死亡,其行為與結果具備條件公式下的因果關係,該行為所製造的高度死亡風險也在乙窒息死亡的結果當中實現,具備客觀可歸責性;主觀上,甲對於上開不法事實亦有所認知,並有意使其發生,具備直接故意。構成要件該當。

 

無任何阻卻違法事由,具備違法性。

 

甲係嬰兒之生母,且甲之殺人行為係於嬰兒「甫出生時」,故甲之行為具備第二七四條減輕責任事由之罪責要素[2],應論以第二七四條第一項生母殺嬰罪既遂。

甲服用墮胎藥之行為可能構成第二八八條第一項之自行墮胎既遂罪

構成要件該當性

 

本罪之不法要素為「服藥或以他法墮胎」,甲服用墮胎藥劑,已該當本罪行為模式的例示概念。然本例中之胎兒並未直接死於甲腹中,而是被提前產出,是否仍該當「墮胎」,此涉及墮胎罪之構成要件結果如何認定,學說見解容有爭論:

 

人為早產說

為維持風俗、保全公益,若促使胎兒早產,縱或生命倖存,亦必因先天不足而致體格孱弱,此風不戢,必至危及種族健康[3]。依此,墮胎罪成罪的重點置於人工提前生產的時點,即便早產的胎兒並未死亡,亦不影響本罪既遂之成立。

胎兒死亡說(殺害胎兒說)

禁止墮胎行為是為了要保護胎兒的生命法益,單純的早產尚不足以肯定墮胎罪結果要素的實現。墮胎罪就是一種透過破壞懷孕狀態來殺死貽兒的犯罪,以胎兒死亡的時點為既遂。依此,墮胎罪的構成要件結果便包含了二種情形:胎兒直接死於母體中,以及所產出的胎兒因發育未全而欠缺存活能力。

 

綜合說

墮胎罪的既遂包含了「直接將胎兒殺死於母體之內」以及「在自然分娩前以人工的方法使胎兒由母體排出」二種情形。

上述各說均言之成理,多數說採取胎兒死亡說,實務則採取綜合說。管見以為,立法者之所以要設立墮胎罪來防止懷孕狀態受到外力的干擾、破壞,純粹就是為了確保懷孕目的能夠達成。而在一個理性的現代社會中,懷孕的目的就是產下有存活能力的嬰兒,故本罪所要保護的法益就只是胎兒的生命,從而,以胎兒死亡說為可採。本例中,乙不但提前被產出,最後也已死亡,因此前面的這幾種說法,對於結果要素是否該當的判斷都不會有所影響。

 

又,甲服用墮胎藥之行為之行為與嬰兒死亡之結果具條件因果關係。惟甲服用墮胎藥之行為與嬰兒死亡之結果是否具客觀可歸責性?茲檢討如次:

 

服用墮胎藥無疑是製造了一個不容許的墮胎(胎兒死亡)風險。有疑問者,乃嬰兒死亡的結果能否看做是原先(透過墮胎行為引起之)死亡風險的實現?很明顯地,乙最後死亡的結果是直接透過甲後來重新決意的殺害行為所導致,而非基於原先墮胎行為的持續作用。產出的嬰兒雖然沒有存活能力,縱使沒有後來的故意殺害行為也會自然死亡,但客觀上所發生的事實,就是嬰兒在其自然死亡(亦即死於存活能力的欠缺)之前被一個獨立新加入的行為了結生命。死因既然不是存活能力的欠缺,那麼最後的死亡結果就不能被看作是先前墮胎行為的成果。因此在本例中,客觀構成要件不該當,不構成墮胎既遂罪。

甲與丙一同將屍身丟棄的行為可能構成遺棄屍體罪之共同正犯(第二四七條第一項、第二十八條)

客觀上,甲與丙共同將曾經短暫地存活後才死亡之乙的「屍體」裝入垃圾袋中,並積極移置他處的行為,係屬不依習俗之方法或處所埋葬屍體之「遺棄」,且甲對於上開事實,明知並有意使其發生,有遺棄屍體故意,且甲丙亦具有共同行為決意。此外,亦無任何的阻卻違法或阻卻罪責事由,甲成立本罪。

競合

甲之數行為(拿枕頭悶死乙及將屍身丟棄之行為),先後構成生母殺嬰罪及遺棄屍體罪,而侵害乙之生命及社會善良風俗等法益,應形成實質競合,依第五十條併合處罰之。

二、丙的部分

丙建議甲掐死乙之行為可能構成教唆殺人既遂罪(刑法第二七一條第一項、第二九條)

客觀上,丙喚起甲故意殺人之決意,乃教唆行為。而且甲實現了故意殺人既遂罪的不法業如壹、一、所述,已存有一個可供從屬的故意不法主行為。雖然甲之實行行為(用枕頭悶死)與丙所建議(用手掐死)不盡相符,惟二者均屬同一犯罪之實行,此等細節之出入並不影響丙喚起甲犯意的基本教唆屬性;主觀上,丙亦有教唆故意與教唆既遂之意思。此外,亦無任何的阻卻違法事由,成立教唆殺人既遂的不法。

 

依照壹、一、之分析,甲受丙的唆使後所違犯的罪名是生母殺嬰罪,依照我國現行法及學界通說所採行的限制從屬原則,共犯從屬於正犯的程度僅限於不法,而不及於罪責。既然生母殺嬰罪當中異於普通殺人罪之構成要件的要素均屬罪責要素,那麼共犯是否亦能適用第二七四條享減輕之寬典,便端視其本身是否亦該當這些罪責要素。從規範罪責概念的角度來看,罪責要件的該當與否當然是要依據每個行為人自身的情況來個別判斷,而不可能從屬於他人。如果教唆者本身不具備特殊之罪責要件,那麼即使被教唆人具備此等罪責要件,教唆人也還是不能成立此犯罪的教唆犯。依此,非生母教唆生母殺害剛生下的子女,非生母並不構成生母殺嬰罪的故唆犯,而是成立普通殺人罪的教唆。這樣的結果也合於我國刑法第三一條的規定。關於該條第二項的適用,儘管學說上有不同的看法,有主張該項乃特別針對「不純正」身分犯而設,另則有主張該項係針對罪責要素。但無論依照哪一種看法,在本例中均會得出相同的結論:丙應成立普通殺人罪的教唆犯[4]

 

丙與甲一同將屍身丟棄的行為可能構成遺棄屍體罪之共同正犯(第二四七條第一項、第二十八條)

丙於此部分所為之行為係與甲相同,兩人均為參與構成要件行為實行之共同正犯,參酌前面壹、三、的討論,丙亦構成本罪。

丙將屍身丟棄的行為可能構成第一六五條前段之湮滅刑事證據罪

本罪以偽造、變造、湮滅或隱匿刑事被告案件之證據為成立要件。所謂「刑事證據」,係指所有可能與待證之不法事實直接或間接相關的資訊內容或素材。本例中,透過乙的屍身可以證明殺人罪的相關不法事實,因此係屬物的證據資料來源。丙把屍體包裹後丟入垃圾袋中的丟棄行為,將會根本毀滅證據的存在,亦屬條文列舉的湮滅行為。有疑問者,乃「刑事被告案件證據」是否限於業已開始偵查之證據,學說見解容有爭論:

肯定說:

自法條文義作解釋,條文中既然明白規定「被告案件」,自以司法程序業已開始進行為前提,亦即應限於「已因告訴、告發、自首等情事而開始偵查」的案件。

否定說:

應依立法意旨來解釋「刑事被告案件」,故本罪之證據凡是將來可得為刑事被告案件之證據均屬之,而不以行為當時司法程序業已開始者為限。

上述二說均言之成理,通說採取否定說,實務採取肯定說。管見以為,證據是法院判決之基礎,湮滅證據就會對於國家正確實現其刑事司法權有所妨害,因而,無論湮滅證據的行為是發生在他人刑事案件繫屬前或繫屬後,對於國家刑事司法權的妨害均無不同,應以否定說為可採。然而立法者既已在構成要件中加上了「被告案件」,而「被告」,乃是在「因告訴、告發、自首等情事而開始偵查」後始形成的概念,故基於罪刑法定原則,採取肯定說乃不得不然。

依此,丙之行為並不該當湮滅刑事證據罪之構成要件,故丙不成立本罪。

競合

丙之二行為(建議以及丟棄嬰兒屍身),客觀上的實施時間完全沒有重疊,主觀上亦屬另行起意,乃行為複數。又,此二罪名所侵害的法益迥異,為達充分評價之目的,應形成數罪併罰的關係,依第五十條併合處罰之。

 



[1] 解題架構及內容參考蔡聖偉,一不做二不休-論墮胎既遂之認定,月旦法學教室,第79期,20095月,第73~84頁及東吳大學97年度第一學期刑法問題綜合研究講義。

[2] 立法者之所以在刑法第二七四條訂出明顯低於普通殺人罪的法定刑,應該是考量到行為人(生母)心理上的特殊例外情狀,亦即心理上所承受的強大壓力。因此,本條中的生母關係以及行為時點(生產時或甫生產後)這些要素,都應該被定性為罪責要素。另外,德國學界通說主張應從行為人主觀的心理狀態來判斷「甫生產後」的久暫;依此,條文中的行為時期就應該結束於(透過生產所引發的)病理情緒激動狀態(Gemütserregung)的平息(蔡聖偉,一不做二不休-論墮胎既遂之認定,月旦法學教室,第79期,20095月,第7374)。

[3] 韓忠謨,刑法各論,第354頁。

[4] 這一段的解題文字完全引自蔡聖偉老師該文章之內容(蔡聖偉,一不做二不休-論墮胎既遂之認定,月旦法學教室,第79期,20095月,第82頁)。同學遇到無身分、資格之人與有身分、資格之人共犯不純正身分犯之犯罪類型時,應如何論罪科刑(即第31條第2項之問題)時,解題可將之當成範例以揣摩之。因為很少有學者針對此等題型如何回答做出清楚的說明及示範,因此筆者認為這實在很珍貴!

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甲失業多時,窮愁潦倒,嗣獲悉其父A曾向某保險公司投保有鉅額之壽險,逐以事成給付一百萬元代價為餌,唆使其友乙外出散步時,開車自後將其撞斃。試問甲,乙應如何論罪科刑?(97年三等地方政府特考)

【考題解析】

考點在無身分、資格之人與有身分、資格之人共犯不純正身分犯之犯罪類型時,應如何論罪科刑(即第31條第2項之問題)。解題架構與上一題完全相同,只是題目改成教唆者有身分、資格,正犯無身分、資格,基於共犯從屬性之限制從屬原則,教唆者從屬於正犯之不法行為,正犯所實現者乃普通殺人之不法,則教唆所從屬之不法即為普通殺人,僅在罪責一每個人之情形認定是否要對所為之不法行為(壞事)負責或要負多大責任。從而,有身分、資格之人即可依該身分、資格調整所應負之責任,無身分之人自不得依該身分、資格調整責任,如此而已。

【擬答】

一、乙開車將A撞死之行為可能構成刑法(下同)第二七一條第一項之殺人既遂罪

客觀上,開車撞A,致A死亡,其行為與結果具備條件因果關係及客觀可歸責性;主觀上,乙對於上開不法事實亦有所認知,並有意使其發生,具備殺人故意。構成要件該當。

 

無任何阻卻違法事由,具備違法性。

 

無任何阻卻罪責事由,且殺直系血親尊卑親屬罪在立法上之所以較普通殺人罪刑罰加重,係慮及被害人既係行為人之直系血親尊親屬,期待行為人不將之殺害之可能性應較一般人更高,則既然是罪責之考量,殺直系血親尊親屬罪中異於普通殺人罪之構成要件的要素均屬罪責要素。本例中,乙與丙並無直系血親尊卑親屬關係,欠缺罪責身分,不得以該罪責要素以調整責任,僅就其所為之故意殺人行為負責,故成立故意殺人罪

二、甲唆使其友乙將甲父丙殺死乙之行為可能構成教唆殺直系血親尊親屬罪(刑法第二七二條第一項、第二九條)

客觀上,甲喚起乙故意殺人之決意,乃教唆行為,而乙實現了故意殺人既遂罪的不法業如上所述,已存有一個可供從屬的故意不法主行為;甲主觀上亦有教唆故意與教唆既遂之意思。此外,亦無任何的阻卻違法事由,成立教唆殺人既遂的不法。

 

依照一、之分析,乙受甲的唆使後所違犯的罪名是普通殺人罪,依現行法及通說採取之限制從屬原則,共犯從屬於正犯的程度僅限於不法,而不及於罪責。既然殺直系血親尊親屬罪中異於普通殺人罪之構成要件的要素均屬罪責要素,則共犯是否亦能適用第二七二條加重責任,便端視其本身是否亦該當這些罪責要素。從規範罪責概念的角度來看,罪責要件的該當與否當然是要依據每個行為人自身的情況來個別判斷,而不可能從屬於他人。如果教唆者本身不具備特殊之罪責要件,那麼即使被教唆人具備此等罪責要件,教唆人也還是不能成立此犯罪的教唆犯。依此,與被害人具有直系尊親屬關係之甲即應以此罪責要素調整責任,而構成殺害直系血親尊親屬罪之敎唆犯。這樣的結果也合於我國刑法第三一條的規定。關於該條第二項的適用,儘管學說上有不同的看法,有主張該項乃特別針對「不純正」身分犯而設,另則有主張該項係針對罪責要素。但無論依照哪一種看法,在本例中均會得出相同的結論:甲應成立教唆殺直系血親尊親屬罪。

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31條第2項之問題

 

甲男和乙女未婚懷胎,自行產子,嬰兒甫出生,二人即一起將之丟入地下排水溝溺死。問本案如何論處?(92高等檢定)

 

【考題解析】

 

無身分、資格之人與有身分、資格之人共同實行不純正身分犯之犯罪類型,應如何論罪科刑之問題。這是筆者覺得最不容易解答的題目,並不是觀念有多難,而是學說見解分歧,且實務也有自己的見解,雖然最後應該答案差不多,但論述過程卻不大相同,因而在答題時,如何答得周延又不得罪任何一派,實在令人頭大。不過,在考場分秒必爭,只要掌握一種最有把握又言之成理的體系架構去解題,相信改題者應不至於太刁難同學。這裡提供兩種解題法,一種是完備型,另一種是精簡型,同學參考看看。

 

【擬答-完備型】

 

一、乙女將甫出生嬰兒溺死之行為可能構成刑法(下同)第二七四條第一項之生母殺嬰罪:

 

依通說對於人之始點採取分娩開始說之見解,嬰兒出生後已成為殺人罪之行為客體「人」。本例中,乙女將嬰兒丟入地下排水溝是殺人行為,並造成嬰兒死亡之結果,行為與結果關有條件因果關係及客觀可歸責性,具備殺人罪之客觀構成要件性;主觀上,乙女對於將甫出生之嬰兒丟入地下排水溝將致其死亡有知與欲,具殺人故意。乙女之行為該當於普通殺人罪之構成要件該當性。

 

乙並無任何阻卻違法事由,具備違法性。

 

乙女係嬰兒之生母,且乙女之殺人行為係於嬰兒「甫出生時」,因此,乙女之行為具備第二七四條減輕罪責之身分要素,應論以第二七四條第一項生母殺嬰罪既遂。

 

二、甲男將甫出生嬰兒溺死可能構成殺人既遂罪之共同正犯(二七一條第一項、第二十八條、第三十一條第二項):

 

甲男與乙女共同將甫出生嬰兒溺死,甲男有行為分擔,且甲亦與乙有共同殺人之犯意聯絡,該當共同殺人罪之構成要件。

 

甲並無任何阻卻違法事由,具備違法性。

 

甲為該嬰兒之生父,並不具備二七四條減輕罪責之身分要素,其與有減輕罪責身分之乙女共同違犯屬於不純正特別犯性質之生母殺嬰罪,則無身分之甲應如何論罪科刑?學說及實務均認為甲不成立生母殺嬰罪,僅成立普通殺人罪,然理由之說明則有不同見解[1]

 

甲說:

 

共犯中不具加重、減輕或免除刑罰資格之行為人,本即可成立基本構成要件之罪名,科以通常之刑,無待明文規定。現行法第三一條第二項應理解為具有身分、資格之人,始能適用加重、減輕或免除刑罰之法律效果。

 

乙說:

 

第三一條第二項所稱「科以通常之刑」,應指科以通常之罪與刑,在其無身分或特別關係之人,應論以通常之罪名,並依此罪名而科刑[2]。生母殺嬰罪即屬該條項所稱之不純正身分犯,甲既非生母,僅能論以普通殺人罪之共同正犯。

 

丙說

 

將身分區分為不法意義之身分及罪責意義之身分。前者並不以自己具備該身分為必要,只需行為人支配該身分要素之實現即可;後者既然是基於個人情狀的考量,則以行為人自己具備該身分為必要。是以,生母殺嬰罪在立法上之所以較普通殺人罪刑罰減輕,係慮及女性懷胎多時,卻於甫出生即殺之,咸有不得已之事由,則既然是罪責之考量,若行為人自己並未具備此等特殊心理情狀,即無法成立生母殺嬰罪。甲欠缺生母此一罪責意義之身分,無法成立生母殺嬰罪,僅得成立普通殺人罪。

 

上述各說均言之成理,實務採取乙說,學者則採甲說、丙說均有之。本例中,不論依何說,甲均僅得成立普通殺人罪之共同正犯。

 

三、結論

 

乙女將甫出生嬰兒溺死之行為成立第二七四條第一項之生母殺嬰罪既遂罪;甲男將甫出生嬰生溺死成立第二七一條第一項之殺人既遂罪。又甲男乙女將甫出生嬰兒溺死,有犯意連絡與行為分擔,故應依第二十八條論以共同正犯。

 

【擬答-精簡型1[3]

 

一、乙女將甫出生嬰兒溺死之行為可能構成刑法(下同)第二七四條第一項之生母殺嬰罪:

 

依通說對於人之始點採取分娩開始說之見解,嬰兒出生後已成為殺人罪之行為客體「人」。本例中,乙女將嬰兒丟入地下排水溝是殺人行為,並造成嬰兒死亡之結果,行為與結果關有條件因果關係及客觀可歸責性,具備殺人罪之客觀構成要件性;主觀上,乙女對於將甫出生之嬰兒丟入地下排水溝將致其死亡有知與欲,具殺人故意。乙女之行為該當於普通殺人罪之構成要件該當性。

 

乙並無任何阻卻違法事由,具備違法性。

 

乙女係嬰兒之生母,且乙女之殺人行為係於嬰兒「甫出生時」,因此,乙女之行為具備刑法第二七四條減輕責任事由之罪責要素,應論以第二七四條第一項生母殺嬰罪既遂。

 

二、甲男將甫出生嬰生溺死成立刑法第殺人罪既遂之共同正犯(二七一條第一項、第二十八條)

 

甲男與乙女共同將甫出生嬰兒溺死,甲男有行為分擔,且甲亦與乙有共同殺人之犯意聯絡,該當共同殺人罪之構成要件。

 

甲並無任何阻卻違法事由,具備違法性。

 

甲男係與有減輕身分之乙女,共同違犯屬於不純正特別犯性質之生母殺嬰 罪,故不具身分之甲男應依第三一條第二項來決定如何論罪科刑。按因身分或其他特定關係致刑有重輕或免除者,其無特定關係之人,科以通常之刑,第三十一條第二項定有明文。則無具備加重或減輕責任身分之甲男應成立通常之罪、科以通常之刑,而生母殺嬰罪之通常之罪係普通殺人罪。因此,甲男由於無減輕責任之生母身分,故成立二百七十一條第一項普通殺人罪。

 

三、結論

 

乙女將甫出生嬰兒溺死之行為成立第二七四條第一項之生母殺嬰罪既遂罪;甲男將甫出生嬰生溺死成立第二七一條第一項之殺人既遂罪。又甲男乙女將甫出生嬰兒溺死,有犯意連絡與行為分擔,故應依第二十八條論以共同正犯。



[1] 這就是第三一條第二項難解的原因,學說及實務對於該該條項之體系定位為何已有爭論,再加上立法者不當地將第272條、第273條、第274條定成獨立之犯罪類型(較妥適之立法方式應在第271條普通殺人罪增訂項次,表明若有特殊情形,加重減輕刑責即可),所以就造成解釋上各執一詞,卻也都自成一格地言之成理的怪現象,如此一來,也增加了同學在作答上的困難度。因而,所謂完備型就是將各種說法都表明清楚,這種答題方式雖完整,但也相對耗費時間。

[2] 271338號判例、43年台上782判例參照。此為實務向來之見解。

[3] 精簡型1是將罪責身分(加減身分)放在罪責層次中檢討。採取這種解法的學者認為,第二七四條生母殺嬰罪不同於第二七一條普通殺人罪之要件論理上均為與行為人個人期待可能性有關之罪責要素,既然如此,檢討時,自應在罪責層次中討論。

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31條第1項之問題

 

甲為台北市政府工務局局長,與其擔任家管之新婚妻子乙,因想購買豪宅需要資金,適有向工務局申請核發使用執照之建商丙提供金錢一千萬元以賄絡甲,甲與乙即決意向丙收受該筆賄款,由甲、乙與丙洽談,並一起將匯款收下,而匯入乙所提供之帳戶。請問:甲、乙之行為應如何評價?

【考題解析】

無身分、資格之人與有身分、資格之人共同實行純正身分犯之犯罪類型,應如何論罪科刑之問題。重點在於要知悉構成身分、資格在何處檢討,並知道學說及實務見解之爭議。

【擬答】

一、甲向丙收受賄絡之行為可能構成刑法(下同)第一二一條第一項之不違背職務收受賄賂罪:

 

構成要件該當性

 

甲係台北市政府工務局局長,乃依法令服務於國家或地方自治團體所屬機關,而具有法定職務權限之人員,為公務員,具備本罪之構成身分。且其於不違背職務範圍內,就其職務上之行為收取對價;甲對於構成不違背職務收受賄賂罪之事實,明知並有意使其發生,有故意。具備本罪之構成要件該當性。

 

違法性:

甲之行為不具備任何阻卻違法事由,具備違法性。

罪責:

甲不具備任何阻卻罪責事由,具備罪責。

綜上,甲成立本罪。

二、乙與甲一起向丙收受賄絡之行為可能構成不違背職務收受賄賂罪之幫助犯(第一二一條第一項、第三十條):

 

構成要件該當性

 

本罪係性質屬純正身分犯之犯罪類型,以行為主體具備公務員之構成身分為成立要件,有問題者,乃無身分之人與有身分之人共同實行純正身分犯之犯罪類型,應如何論罪科刑,學說上容有爭論:

共同正犯說

按因身分或其他特定關係成立之罪,其共同實行者,雖無特定關係,仍以共同正犯論,第三十一條第一項定有明文。是以,無身分之人雖不能成立純正身分犯犯罪類型之單獨正犯,但卻能與有身分之人成立純正身分犯犯罪類型之共同正犯,稱「擬制共同正犯」。

共犯說

認為刑法第三十一條第一項之「共同實行」為立法錯誤。因事實上,不具身分犯之行為主體資格者,對於具有行為主體資格者的教唆或幫助行為,原本在理論上就可以因其參與犯罪,而成立該罪的共犯,無待法律明文規定。至於該項有關「共同實行」的部分,使無法成為身分犯主體的參與者,亦得成為該罪的正犯,有違構成要件的解釋,應屬立法錯誤。

上述各說均言之成理,傳統通說及實務採取共同正犯說,然現今採取共犯說者亦不在少數。愚見以為純正身分犯之行為主體即須有身分始得成為正犯,實無由透過第三十一條第一項使其成為例外,應以共犯說為可採[1]

倘採取共犯說,則因乙係提供助力予有實行不違背職務收受賄賂行為決意之甲,為幫助行為,且正犯甲亦著手實行收受賄賂並既遂,且幫助行為與正犯既遂具備因果關係及客觀可歸責性;且乙具備幫助故意及幫助既遂意思,構成要件該當。

違法性:

乙之行為不具備任何阻卻違法事由,具備違法性。

罪責:

 

乙不具備任何阻卻罪責事由,具備罪責。

綜上,乙成立本罪。

三、結論

甲成立不違背職務之公務員收受賄賂罪;乙成立不違背職務之公務員收受賄賂罪之幫助犯。

 



[1] 同學也可採取共同正犯說,畢竟法條沒有廢除,若純依法條操作而不考慮學理,乙自得依第31條第1項而成立共同正犯。當然,若採共同正犯說,解題架構夠上,就使用共同正犯的答題模式。

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殺人罪的間接正犯或幫助自殺?

 

二十七歲且離過婚的甲女與有婦之夫乙陷於畸戀,甲抑鬱沮喪,某日,甲酒後向乙提議相偕自殺解脫,乙無尋短之想,卻許以同死。二人駕乘乙所有的汽車外出購買安眠藥、酒精飲料與塑膠軟管,投宿旅館後,乙以塑膠軟管接上汽車排氣管,將車輛引擎排放的廢棄導入車內,甲於吞服安眠藥與喝下飲料後,先獨自進入車內駕駛座,乙則未服安眠藥,且為避免危及自身性命,先將引擎熄火後才倒臥於車後座,最後經人發現時,甲身亡,乙則獲救。問:乙的刑責為何?(黃惠婷,殺人罪的間接正犯或幫助自殺?月旦法學教室,第70期,第1213頁)

【考題解析】

加工自殺罪之考試重點通常在教唆、幫助自殺罪,因為刑法本不處罰自殺行為,但行為人若參與他人自殺行為,依刑法第二七五條規定將其犯罪化(正犯化),此時就會產生一些特殊問題。本題涉及的問題在於,當行為人應允與他人共同自殺,事實上卻無自殺的意思,還積極介入他人自殺的過程,若造成他人實現自殺行為,應論以殺人罪的間接正犯或幫助他人自殺罪?二者應如何區別?

【擬答】

一、乙幫助乙自殺之行為可能構成刑法(下同)第二七五條第一項前段之幫助自殺既遂罪[1]

客觀上,甲向乙提議相偕自殺,乙並無尋短之意卻許以同死,甲果真自殺並死亡。惟乙假意答應,使甲在乙矇騙同死的情況下決意自殺,則其決定是否出於自由?

對此,通說認為自我危害的行為固然應由自己負責,但若自我危害者不具備必要的承諾能力或出於強制或明顯的意思決定有瑕疵,則促成者應成立間接正犯。在詐騙謀為同死的情形中,行為人應成立殺人罪的間接正犯或自殺的共犯,判斷重點在於他人因詐騙導致自殺的錯誤種類或範圍、詐騙是否是自殺的唯一原因,以及行為人是否想支配他人自殺過程且確實握有支配,以實現自己的犯罪目的[2]。本例中,甲雖因與乙畸戀而決意自殺,然其自殺決定在乙詐騙謀為同死後更為確定,甲結束生命的決定自由具有瑕疵,也肯定自殺決定並非出於刑法第二七五條所要求的「嚴肅」。又,乙對其詐騙同死更確定甲之自殺決意之事實有認識,欠缺本罪之故意,故甲不成立本罪。

二、乙之行為可能構成第二七一條第一項殺人罪之間接正犯:

客觀上,乙係利用甲之行為侵害生命法益,且乙在不想同死之下仍佯稱欲與甲同死並親自參與整個自殺過程的必要準備,肯定乙對於整個自殺行為握有優越的認知支配;主觀上,甲對於上開事實有認識並有意使其發生。此外,亦無任何的阻卻違法或阻卻罪責事由,乙成立本罪。

三、結論:

乙欺騙甲謀為同死,導致甲的自殺,甲的決定並非出於自由與嚴肅,肯定乙握有優越的犯罪支配,應論以殺人罪的間接正犯。



[1] 答題內容參考黃惠婷,殺人罪的間接正犯或幫助自殺?月旦法學教室,第70期,第1213頁。

[2] 此情形可以是被害人處於行為人的強制、有目的性的詐騙、利用他人對事件過程有錯誤的認識或濫用依賴關係,因為行為人認識客觀事實狀況,且對他人自殺行為過程握有支配性,肯定行為人握有認知或意思支配,應成立殺人罪的間接正犯。(黃惠婷,殺人罪的間接正犯或幫助自殺?月旦法學教室,第70期,第13頁)。

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幫助犯之參與時點

 

甲長期與乙相處不睦,某晚,丙因故趁乙全家外出時,縱火燃燒乙的鐵皮屋,甲甲看見乙的鐵皮屋起火,雖然知道乙全家不在裡面,甲不僅不報警,反而對鐵皮屋多處潑灑汽油,造成屋頂本已開始燃燒的鐵皮屋,因汽油助燃燒得更猛烈,火苗迅速延燒整個鐵皮屋,待消防隊趕來時,鐵皮屋已燒為平地。問:甲、丙的刑責為何?(黃惠婷,幫助犯之參與時點,台灣法學,第123期,2009.1,第127頁~131頁)

【考題解析】

本題是傳統學界較少特別強調的問題,但既然有學者在發表了期刊文章,且發表時間還是離考試不長不短的三月份,這個考點實在有必要瞭解一下!考點在於:共犯採限制從屬原則,成立幫助犯不僅以正犯存在為前提,而且也限制幫助犯參與的時點。在正犯完成犯罪以前,這時加入參與犯罪者可以成立幫助犯,應無疑義,但能夠成立幫助犯的最後時點是何時,則屬爭議性的問題,故本案系爭的重點是,當正犯已達犯罪既遂,在犯罪尚未終了前,行為人此時才參與加入的行為令犯罪結果加速實現,應成立幫助犯或獨立的正犯?[1]

【擬答】

一、丙之部分

丙縱火之行為可能構成刑法(下同)第一七三條第一項之放火罪:

構成要件該當性:

本罪以放火燒燬現供人使用之住宅為成立要件。所謂「放火」係指引起行為客體燃燒之原因行為,即使將引燃物撤離行為客體、或將引燃部分撲滅,行為客體尚可獨立燃燒者;而「現供人使用之住宅」只須住宅事實上在放火當時被充當住居使用,不以放火當時確實有人在裡面為必要;至「燒燬」之認定,學說上有不同之見解:有獨立燃燒說、一部毀損說、全部毀損說、重要部分效能喪失說,多數說及實務採取重要部分效能喪失說。本例中,客觀上,丙對乙住處縱火,並造成燒毀,客觀構成要件該當。

主觀上,丙對於構成放火罪之事實,明知並有意使其發生,具放火故意,主觀構成要件該當。

丙並無任何阻卻違法事由及阻卻罪責事由,丙成立本罪。

 

二、甲之部分

甲對業遭丙縱火而燃燒之乙宅潑灑汽油之行為可能構成放火罪之共同正犯(第一七三條第一項及第二十八條):

共同正犯以行為人之間具備犯意聯絡為成立要件,本例中,甲與丙並無犯意聯絡,故不成立本罪。

甲對已起火燃燒之乙宅潑灑汽油之行為可能構成幫助放火罪(第一七三條第一項及第三十條):

客觀上,甲對於業遭丙縱火而燃燒之乙宅潑灑汽油,乃對丙之放火行為提供協助,以便加速犯罪的完成,為幫助。且因而致該屋因汽油助燃而燒為平地,其幫助行為與正犯丙放火既遂具備因果關係。

丙雖不知甲之幫助,仍無礙於幫助犯之成立(第三十條第一項後段參照),學說上稱「片面幫助犯」。

有問題者,乃甲潑灑汽油提供幫助時,丙之放火行為已造成乙宅開始燃燒而達於放火罪既遂,則甲是否仍得成立幫助犯,此涉及提供幫助之最晚時點是何時?亦即,若正犯既遂時,此時加入者是否有成立幫助犯之可能,學說上容有爭論:

肯定說

正犯犯罪行為達於形式構成要件完成後,只要實質構成要件尚未結束,因為幫助犯是幫助「犯罪」,而且直到犯罪終了仍是一個統一的犯罪過程,此時參與者仍可能成立幫助犯。例如A看見B行搶C C在後緊追B A伸腿絆倒C,讓B得以逃逸。因形式構成要件雖然已完成,但法益尚未終局受到損害,若加入者加深法益的侵害,仍會提高被害者因犯罪受損害的機率,故在法益受到終局損害前,都可能成立幫助犯[2]

 

否定說

認為肯定說之見解違背罪刑法定原則,理由在於他人犯罪已既遂,即構成要件該當的行為已做完或構成要件該當的不法結果已產生,此時參與者所提供的幫助與他人犯罪的完成毫無關聯,若視為幫助犯的幫助,乃是逾越法條所規定的文義範圍[3]。且對財產犯罪或繼續犯而言,「實質構成要件結束」與「形式構成要件完成」的概念也許能夠明確區分,但對於其他犯罪不一定有能操縱的標準[4],對「犯罪終了」概念的恣意擴大,加深此概念的不確定性[5]。從而,在他人形式構成要件已完成後,除非幫助者在正犯完成犯罪前允諾事後提供幫助,否則,此時的任何參與行為不再是有益於犯罪構成要件要素的實現,不可能成立幫助犯。

上述二說均言之成理,多數學說採取否定說,愚見以為行為客體若是行為人過失導致燃燒或因為自然災害而引起,依肯定說,由於欠缺一個可以附麗的正犯,第二次的放火行為將無法成立放火罪的幫助犯。若論以放火罪的正犯,則沒有理由認為原先起火的原因是故意、過失或天災而得出不同的評價,故以否定說為可採。若採否定說,當第一個放火行為達於既遂後,此時參與者潑灑汽油,造成火勢蔓延更迅速,因為在起火客體上潑灑汽油是一種獨立的放火行為,不應該論為第一個放火罪的幫助犯,而是放火罪的同時犯。

 

甲對已起火燃燒之乙宅潑灑汽油之行為可能構成第一七三條第一項放火罪之同時犯:

構成要件該當性:

客觀上,對於業遭丙縱火而燃燒之乙宅潑灑汽油,不僅是對火勢的蔓延置入該當構成要件的原因,而且製造客體完全燒燬的危險[6],並致該屋因汽油助燃而燒為平地,客觀構成要件該當;主觀上,甲對於上開事實,明知並有意使其發生,具放火故意,主觀構成要件該當。

甲係於丙縱火既遂後始潑灑汽油,無由成立共同正犯、幫助犯業如上述,而甲與丙在主觀無犯意聯絡下,偶然各別分擔實行不法行為之一部,乃同時犯。

甲並無任何阻卻違法事由及阻卻罪責事由,甲成立本罪。

結論:

甲、丙成立放火罪之同時犯。

 



[1] 本題解題內容主要參考黃惠婷,幫助犯之參與時點,台灣法學,第123期,2009.3.1,第127頁~131頁。

[2] 依此說,本案中的甲參與丙的放火行為時,雖然丙的放火已達於既遂,對放火罪而言,行為客體完全燒燬,仍屬於構成要件的不法,當行為客體完全燒燬或火勢被撲滅時,方為本罪的犯罪終了,在這之前加入者因為與第一個放火行為對於結果的發生具有因果關係,仍然可以成立幫助犯。只是加強火勢的參與者仍然有可能成立單獨正犯,其與相續幫助犯的區別在於,行為客體若經由第一次的放火行為尚未完全喪失功能,例如空問還具有事實上的居住功能,而且第二次放火者獨立製造起火點,成立獨立的正犯。否則,第一次放火行為若達於既遂,第二次放火行為僅是加強火勢而已,成立相續幫助犯。又第一次放火行為若已造成行為客體欠缺適格性,第二次放火行為考慮成立不能未遂。在本案中,甲參與放火時,丙的放火行為尚未令住宅完全喪失功能,甲只是潑灑汽油,令火勢更旺,並沒有製造新的、獨立的起火源,甲知道潑灑汽油會讓已起火的鐵皮屋更迅速、更容易燃燒殆盡,也具有燒燬殆盡的故意,肯定具有雙重幫助故意,違法性與罪責性皆成立,甲成立放火罪的幫助犯(黃惠婷,幫助犯之參與時點,台灣法學,第123期,2009.3.1,第129頁~130)。

[3] 以竊盜罪為例,竊取行為是破壞舊的持有以及建立新的持有,行為人於正犯建立新的持有後加入,此時所提供的幫助只是令贓物的持有更穩固而已,但持有的穩固並非竊盜罪的構成要件。尤其行為人都可能對任何犯罪提供幫助,若正犯犯罪完成後,參與者於犯罪終了前提供助益,也可以成立幫助犯,將可能處以不合理的嚴刑。例如A 持槍行搶銀行,在逃逸過程中,B 見狀開車斕阻追緝的警車或絆倒保全人員造成受傷或幫忙運送,若肯定成立加重強盜罪之幫助犯,其刑度很可能比成立強制罪、妨害公務罪、傷害罪或贓物罪的刑度高,因此,「犯罪終了」的概念有可能會不合理地提高事後參與者的刑罰(黃惠婷,幫助犯之參與時點,台灣法學,第123期,2009.3.1,第130)。

[4] 例如肇事逃逸罪,肇事者逃離現場,在尚未到達目的前,這時提供幫助的人是否成立幫助犯?例如指示逃逸路線,此時幫助者成立幫助犯的理由若是因為正犯犯罪尚未終了,乃是對「犯罪終了」概念的恣意擴大,加深此概念的不確定性(黃惠婷,幫助犯之參與時點,台灣法學,第123期,2009.3.1,第130)。

[5] 以詐欺罪為例,詐欺罪的既遂要件是行為施以詐術,令被害人陷於錯誤進而處分財產,造成財產損失,當正犯對於被害人施以詐術,被害人因而陷於錯誤並處分財產,這時才加入者幫忙運走詐騙得來的財物,因為其參與導致被害人財物損失,仍然可以成立幫助犯。假設被害人已將款項存入詐騙集團所指定的人頭帳戶內,或將支票寄到郵局,因為被害者的終局損害已產生,此時才加入者的領取行為不屬於構成要件所描述的行為,不成立詐欺罪的幫助犯(黃惠婷,幫助犯之參與時點,台灣法學,第123期,2009.3.1,第130131)。

[6] 不管客體起火燃燒是他人故意放火或出於過失或自然災害,參與的行為肯定提高對客體的風險,而足以影響因果歷程的發展(黃惠婷,幫助犯之參與時點,台灣法學,第123期,2009.3.1,第131)。

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未遂幫助

 

乙因窮困潦倒,遂起意至丙家中偷古董花瓶,然甲對於如何進入丙宅傷透腦筋,在丙家幫傭且暗戀乙多年的甲知悉後,遂提供複製鑰匙給乙,乙就在中午時分將複製鑰匙帶到現場,卻發現大門未上鎖,即未使用該複製鑰匙而自大門進入丙宅行竊成功。試問:何人應就何事實受刑法上何種犯罪的處罰

【考題解析】

未遂幫助有兩種情形,第一種情形是幫助者業已完成幫助行為,但正犯尚未著手實行(相當於舊法第二九條第三項之未遂教唆);第二種情形是幫助者之幫助行為與正犯之故意不法行為欠缺因果關係。之所以為什麼未遂教唆沒有上述第二種情形,即教唆者之教唆行為與正犯之故意不法行為欠缺因果關係,理由是此種情形根本不可能存在,因為正犯的犯亦是由教唆者所喚起,則正犯實行故意不法行為怎可能與教唆行為欠缺因果關係?

【擬答】

一、乙之部分

乙自大門進入丙宅之行為可能構成刑法(下同)第三○六條第一項之侵入住居罪

客觀上,乙未經丙同意進入丙宅;主觀上,甲對於上開事實明知並有意使其發生,具侵入住居故意。此外,乙並無任何阻卻違法事由及阻卻罪責事由,具違法性及罪責。故乙成立本罪。

偷丙的古董花瓶之行為可能構成第三二○條第一項之竊盜罪

 

客觀上,乙未經丙同意,以和平之方法,破壞丙對該古董花瓶之持有支配關係,而建立自己之持有支配關係,客觀構成要件該當;主觀上,乙對於構成竊盜罪之事實,明知並有意使其發生,具竊盜故意,乙亦認識自己持續性排除丙對該古董花瓶之持有支配並不具任何合法使用權源,有不法所有意圖此外,乙並無任何阻卻違法事由及阻卻罪責事由,具違法性及罪責。故乙成立本罪。

 

競合

乙所為上開二行為,分別實現侵入住居罪及竊盜罪之構成要件,侵害丙之自由法益及財產法益,為數罪併罰,依第五十條併合處罰之。

二、甲之部分

提供複製鑰匙給乙之行為可能構成竊盜既遂罪之幫助犯(第三二○條第一項及第三○條)

 

按幫助犯採取限制從屬原則,只要正犯具故意不法,幫助者即可從屬之而有成立幫助犯之可能。本例中,甲提供複製鑰匙給乙,乃物質幫助,正犯乙亦著手實行竊盜並既遂,有問題者,乃幫助行為與正犯之故意不法行為是否須具備因果關係始得成立幫助犯,學說見解容有爭論:

 

肯定說:

幫助行為必須產生實質的幫助效果,成為結果發生的原因,始足以構成幫助犯。而對於幫助行為與正犯故意不法行為因果關係之判斷,有別於條件理論的判斷方式,縱使幫助行為是具體結果所可能想像其不存在的條件,仍可能具備因果關係。申言之,這裡判斷因果關係的標準,係在幫助行為是否提高了正犯實現不法構成要件的可能性或機會[1]。而幫助行為對正犯實現構成要件所帶來的提高機會作用,必須持續到正犯的犯罪既遂階段者,始具有因果關係,而能論以幫助既遂犯;若只達到;未遂階段,則僅能論以幫助未遂犯倘若在他人著手前即已停止作用者,亦即主行為非因幫助行為之加工而減輕主行為實施之困難或加速完成,則此幫助即屬多餘、失敗、無效,屬不罰的未遂幫助[2]

否定說:

幫助行為無須產生實質之效力,即使是不具因果關係或無效之幫助,只要對於正犯行為有促進的作用,亦即只要和正犯實施犯罪有關的幫助行為,即可成立幫助犯。只要幫助行為對於正犯行為具有因果性,而不用正犯行為所造成之結果是由於幫助行為所共同合成。

風險升高理論

幫助行為只要增加正犯侵害法益的危險或增加惹起結果的機會,即可構成幫助犯。亦即,只要求幫助的貢獻已經提昇了正犯行為達成既遂的機會(使幫助犯成為危險犯)。又稱「危險增加說」。

上述各說均言之成理,通說及實務見解採取肯定說。管見以為,對於處罰共犯之理由採取惹起說,重點在於其造成法益侵害,自應以肯定說為可採。若採此說,則本例中,甲之幫助行為與乙之竊盜既遂欠缺因果關係,則甲提供複製鑰匙之幫助即屬多餘、失敗、無效,屬不罰的未遂幫助。從而,甲不成立犯罪。

 



[1] 近來也有學者提出頗為細膩的說明,認為除幫助行為與正犯之不法行為須具因果關係外,幫助者還必須對被害人製造的風險提高正犯實現犯罪的機率。詳言之,僅具有因果關係的幫助尚不足以肯定成立幫助犯,假設行為人提供竊賊複製鑰匙,竊賊將複製鑰匙帶到現場,卻因為大門未上鎖而未使用,但行為人提供複製鑰匙的行為若增強或鼓舞他人竊盜的決意,仍可能成立竊盜的(精神)幫助犯,只不過,正犯未使用提供者提供的幫助,提供者為何也能成立幫助犯?因此,除了提供因果關係的幫助行為外,依客觀歸責原則,行為人必須對被害人製造的風險提高正犯實現犯罪的機率,幫助犯適用風險升高原則係建立在共犯的處罰理由上,故意提高正犯實現犯罪的機率且升高被害人受侵害風險的行為,乃是對於他人法益的獨立侵害。在因果關係的風險升高見解下,幫助行為之關鍵點在於:提供的幫助是否有利犯罪的實現而提高犯罪實現的風險(黃惠婷,中性行為之幫助性質,台灣法學雜誌,114期,2008.10.15,第109頁;Roxin,Strafrecht,AT,2003,§26 Rn.210ff.)。

[2] 林山田,刑法通論(下),第137138頁;黃常仁,刑法總論,第251頁。

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幫助故意

 

甲家境不好又失業,看報紙打電話給綽號「阿輝」的乙,乙告知甲到銀行開設帳戶,一個月後再打電話給他。甲如約再連絡乙,並將開設的帳戶存摺、提款卡與密碼以新台幣三千元賣給乙使用。不久,乙打電話給開設工廠的丙,自稱自己是某大哥的兄弟,如不匯款十萬元自甲的帳戶內,丙恐遭不測,匯款十萬元至甲的帳戶內,隨即遭乙提領一空。試問甲、乙刑責為何[1]?(黃惠婷,幫助故意,台灣法學雜誌,第111期,200891日 ,第139頁~143頁。)

【考題解析】

幫助犯採取限制從屬原則,只要正犯具故意不法,幫助者即可從屬之而有成立幫助犯之可能。而幫助犯在主觀上須必須具有幫助故意,然而對幫助故意的要求是否與教唆故意相同?亦即,何種情形可視為正犯逾越幫助故意的範圍?例如本案例,甲提供存摺印章等物予乙,且認為乙應係持之以詐欺,惟乙利用甲提供的存摺等物為恐嚇取財,此行為是否為排除故意的逾越?

【擬答】

一、乙對表示若不匯十萬元於指定帳戶將不利於丙之行為,可能構成刑法(下同)第三四六條第一項之恐嚇取財罪:

乙對丙自稱是大哥的兄弟,若不匯十萬元於指定的、帳戶內,將不利於丙,乃是對丙施以精神上的脅迫,令丙心生畏懼而未達於不能抗拒的程度,丙因而處分財產,並造成財產損失,且乙有恐嚇取財的故意及為自己不法之所有意圖,違法性與罪責性皆成立,乙成立本罪。

二、甲提供存摺、提款卡與密碼予乙之行為可能構成恐嚇取財罪之共同正犯(第三四六條第一項及第二八條)

共同正犯是二人以上基於共同犯罪決意共同分擔實行犯罪,彼此之間的行為互相橫向歸責。本例中,甲依乙指示開設帳戶並提供存摺、提款卡與密碼,令乙得以對丙行恐嚇取財之用,此參與對乙之恐嚇取財而言,並非具有主導法益侵害事實發生與否之犯罪支配力,甲僅扮演隸屬性之角色,又甲乙間欠缺共同恐嚇取財的犯意聯絡,故甲不成立恐嚇取財罪之共同正犯。

三、甲提供存摺、提款卡與密碼予乙之行為可能構成恐嚇取財罪之幫助犯(第三四六條第一項及第三十條)

構成要件該當性

客觀上,甲提供乙存摺、提款卡與密碼,乃物質幫助,且與乙之恐嚇取財具有因果關係,客觀構成要件該當。

主觀上,甲事先對乙想透過自己提供之帳戶行恐嚇取財並無具體認識,則對正犯的犯罪認識應達何種程度,始肯定有幫助故意?對此,學說見解容有爭論:

甲說:

雖然不要求共犯認識正犯犯罪的細節,但對於行為方式的基本輪廓應有所認識,例如殺人或竊盜。詳言之,幫助故意應如教唆犯一樣,必須針對特定犯罪而提供幫助,因為共犯的不法內涵從屬於正犯,具體情形又決定正犯的不法,故共犯的故意應對相關的具體情形有所認識,若認識正犯想侵害任何一種刑法所要保護的法益,或僅認識犯罪的種類而已,尚不足以肯定教唆或幫助故意[2]

 

乙說:

幫助故意應包含對重要的不法內涵與侵害方向的認識。至於犯罪的細節可以不認識,例如何時犯罪、何處犯罪、針對誰、動機為何、損害範圍大小、攻擊的手段以及在何種特別情形下實行等,甚至於正犯個人進一步身分,皆對幫助故意的成立不重要。幫助故意的成立也不要求幫助者應對外表達幫助意思,內心是否同意正犯犯罪,亦非所問,即便幫助者向正犯表示不同意利用其幫助以完成犯罪,但放任正犯自行負責,若造成幫助與犯罪結果具有客觀因果關係亦同[3]。從而,若正犯實行幫助者所認識的構成要件以外之行為,只要正犯逾越原計畫的行為對幫助者而言,並非屬於重要的偏離,則仍應肯定有幫助故意[4]

上述各說皆言之成理,實務及傳統多數說採取甲說,近來採取乙說者有漸增之趨勢。管見以為,為更周全保護法益,並達應報與預防之矯正成效,宜以乙說為可採。若採此說,則本例中,甲交付存摺時,對乙具體的犯罪毫無認識或僅知其綽號,然只要甲知悉乙將利用其存摺等物實行與存提款有關聯的犯罪,即使乙施以強制性質之恐嚇取財,對於甲的幫助故意並非是重要的偏離,甲仍具幫助恐嚇取財故意。又,甲具備幫助既遂意思,具備幫助犯之主觀要件。

違法性

甲之行為不具備任何阻卻違法事由,具備違法性。

 

罪責

甲不具備任何阻卻罪責事由,具備罪責。

小結

綜上,甲成立本罪。

三、結論

乙成立恐嚇取財罪;甲成立恐嚇取財罪之幫助犯。



[1] 解題內容主要參考黃惠婷,幫助故意,台灣法學雜誌,第111期,200891,第139頁~143頁。

[2] 黃惠婷,幫助故意,台灣法學雜誌,第111期,200891,第141

[3] 詳言之,對幫助故意的具體認識程度要求應比教唆犯為低,理由是教唆犯必須表明何種犯罪,故至少對犯罪有概括的認識,尤其對於犯罪的結果;幫助犯則是對正犯已計畫的犯罪提供幫助,其幫助是順應正犯犯罪而提供,若對正犯提供技術上的建議或物質上的支持,毫無疑義地可以成立幫助犯,故幫助犯只要認識能幫助正犯實現犯罪即可(黃惠婷,幫助故意,台灣法學雜誌,第111期,200891,第141頁~142頁)。

[4] 若正犯實行幫助者所認識的構成要件以外之行為,何種情形是正犯的逾越行為?所有的逾越皆能排除幫助故意?較無疑義的是,正犯實際所為的犯罪係完全與原計畫不同的犯罪構成要件,例如計畫傷害,卻為擄人勒贖,或計畫偽造文書,卻為竊盜,這時幫助者對正犯完全脫離原來犯罪計畫的行為不負刑責,對於想幫助的犯罪,成立不處罰的未遂幫助;但正犯實行其他犯罪,此犯罪不法內涵可能是幫助故意所涵蓋的範圍,例如正犯原本計畫恐嚇取財,卻為含有詐欺性質的恐嚇取財,幫助者仍應成立幫助犯。若幫助者想幫助的犯罪與正犯實際實行的犯罪在構成要件上具有「近親關係」,但彼此的要件不具有補充、特別或可包含的現象時,例如竊盜與詐欺,或恐嚇取財與強盜,雖然對於正犯的犯罪並無具體認識,但大致上知道所涉及的法益,則對於正犯已成立的犯罪也應成立幫助犯,例如知道正犯會使用強制方法取財,至於行恐嚇取財、強盜或擄人勒贖,不影響成立該罪的幫助故意,因此,判斷的重點是:正犯逾越原計畫的行為對幫助者而言,是否屬於重要的偏離而定(黃惠婷,幫助故意,台灣法學雜誌,第111期,200891,第141頁~142頁)。   

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兄弟甲乙二人平日不務正業,甲終日酗酒,乙則淪為慣竊。9731日 ,甲正要騎機車出門找朋友,明知乙也準備出門到迪化街的年貨街行竊,於是順道載送乙到迪化街口放乙下車,乙順利竊得現金上萬元。甲的刑事責任如何?(97年地方政府特考四等法律政風)

【考題解析】

 

這題的考點跟上一題相同,都在考何種性質之行為始得評價為幫助犯之幫助行為。近來考試的趨向為避免應試者投機,只讀某些學者的書籍,且也為避免考試由少數學者壟斷,已不再堅守傳統由固定出題者命題改題之模式,在大風吹的風氣下,四等考試的難度有漸向三等靠攏的傾向。別再以為四等考試一定很簡單、期刊文章也完全不用看,本題是出在9712月份地方政府特考四等法律政風的考題,當年10月份, 黃惠婷 老師就有發表涉及本題考點的文章(黃惠婷,中性行為之幫助性質,台灣法學雜誌,第114期,20081015日 ,第108頁~113頁),同學在準備時一定要更全面,方不致遭突襲!

【擬答】:

 

一、乙竊得現金之行為可能構成刑法(下同)第三二○條第一項之竊盜罪:

客觀上,乙竊得現金;主觀上,具竊盜故意及不法所有意圖。此外,乙並無任何阻卻違法事由及阻卻罪責事由。乙成立本罪。

二、甲騎機車順道載送乙之行為可能構成竊盜罪之幫助犯之幫助犯(第三二○條第一項及第三十條)

 

構成要件該當性

 

按幫助犯採取限制從屬原則,只要正犯具故意不法,幫助者即可從屬之而有成立幫助犯之可能。本例中,正犯乙具備竊盜之故意不法,而甲順道載送乙,使乙便於到達目的地而遂行竊到犯行,似可從屬之而成立幫助犯。

 

然而,甲騎機車順道載送乙僅為日常的中性行為,針對日常的中性行為是否屬幫助行為,通說採取折衷說,若提供者認識正犯的犯罪決定,當提供的參與顯示具備「犯罪的意義關聯性」,屬於可處罰的幫助犯。所謂「犯罪的意義關聯性」係指直接提供的幫助行為雖然合法,但對正犯有所作為的唯一目的係令犯罪有可能或更容易。

 

本例中,甲乙為兄弟,且甲明知乙準備出門行竊,其順道載送之行為對正犯乙行竊的唯一目的係令犯罪有可能或更容易,具備「犯罪的意義關聯性」。故甲順道載送之行為屬幫助行為。從而,構成要件該當。

 

違法性

 

甲並無任何阻卻違法事由,具備違法性。

 

罪責

甲並無任何阻卻罪責事由,具備罪責。

 

結論:

甲成立竊盜罪之幫助犯。

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中性行為之幫助性質

 

甲從事暴力討債,某日將債務人乙押到空屋內,甲向附近經營自助餐的丙訂便當,丙無意中由門縫看見丙被關在狗籠內,不想惹是生非的丙仍然持續販賣便當給甲,當警方營救乙時,正巧遇見丙送完便當想離開。試問:甲、丙刑責為何?[1](黃惠婷,中性行為之幫助性質,台灣法學雜誌,第114期,20081015日 ,第108頁~113頁)

【考題解析】

答題並無特別需要注意的地方,與一般共犯的解題相同。不過,這是個問題近來挺熱門的爭點,亦即,幫助犯採限制從屬原則,除了存有一個可附麗的、不法的正犯行為外,客觀上要求應有幫助行為,然幫助行為的種類依現行規定並不限制,因此一個棘手的問題是,日常的中性行為能否成為可罰的幫助行為?此問題曾在學界引起熱列討論,於刑法上應如何評價?答題時,仍按共犯之犯罪成立要件檢驗結構逐一審查,在構成要件該當性層次有關「幫助行為」此一要件時,表現出「日常的中性行為能否成為可罰的幫助行為?」此考點,並就內容論述即可。

【擬答】

一、甲之部分

甲將乙押到空屋並關在狗籠內之行為可能構成刑法(下同)第三○二條第一項之妨害行動自由罪

客觀上,甲將乙押到空屋乃影響乙繼續停留於某一處所或離去停留處所,為妨害行動自由,其並將乙關在狗籠內,乃是藉由外在固定或可移動的設備或防範措施阻礙被害人離開一定的空間,為私行拘禁。而本罪之性質為繼續犯,故甲將乙押到空屋並關在狗籠內並非數行為,乃法律上之一行為;主觀上,甲對於上開事實明知並有意使其發生,具有剝奪他人行動自由的故意。此外,甲並無任何阻卻違法事由或阻卻罪責事由,具備違法性與罪責性,甲成立本罪。

二、丙之部分

丙販賣便當給甲之行為可能構成剝奪行動自由罪之共同犯(第三○二條第一項及第二八條)

按共同正犯以數行為人主觀具共同行為決意、客觀具行為分擔為成立要件。本例中,丙送便當是因為甲訂購,二人也僅在門口交易,故甲、丙之間欠缺共同剝奪乙行動自由的決意與行為的分擔,丙不成立剝奪行動自由罪的共同正犯。

丙販賣便當給甲之行為可能構成剝奪行動自由罪之幫助犯(第三○二條第一項及第三十條)

按幫助犯採取限制從屬原則,只要正犯具故意不法,幫助者即可從屬之而有成立幫助犯之可能。本例中,正犯甲具備剝奪行動自由之故意不法,而丙販賣便當予甲,使甲得以維持體力而繼續剝奪乙之行動自由,似可從屬之而成立幫助犯。

然而,丙送便當之行為僅為日常的中性行為[2]是否一個故意、具因果關係且提高風險的幫助一定是可罰之幫助行為?對此,多數學者採取折衷說[3],認為依共犯處罰理由與一般歸責原則,將日常的中性行為區分為二種情形,一為提供者認識正犯的犯罪決定;二為對於正犯的犯罪意圖欠缺特別認識,但不排除有可能發生犯罪結果。若為前者,則當提供的參與顯示具備「犯罪的意義關聯性」,屬於可處罰的幫助犯。所謂「犯罪的意義關聯性」係指直接提供的幫助行為雖然合法,但對正犯有所作為的唯一目的係令犯罪有可能或更容易[4];相反地,提供的參與是針對合法的行為,此純粹為自己的作為對正犯具有意義與利益,雖然也同時成為正犯犯罪的條件,但與正犯獨立的犯罪決意完全無關,則提供的參與欠缺犯罪的意義關聯性[5][6]

本例中,丙送便當時無意自門縫見乙被關在狗籠內,對甲的不法行為應有認識,且丙外送便當行為雖然對甲等人提供體力,令其得以繼續剝奪乙的行動自由。惟丙本來即經營自助餐,並非是在甲剝奪他人行動自由之前或之中,答應甲之要求而買賣便當,而丙外送便當與甲進餐之行為均屬合法,丙提供便當與甲透過用餐而繼續剝奪乙的行動自由欠缺犯罪的意義關聯性,丙外送便當非屬幫助犯之幫助行為。

綜上,不成立妨害行動自由罪之幫助犯[7]

三、結論

甲成立妨害行動自由罪;丙無罪。

 



[1] 解題內容主要參考黃惠婷,中性行為之幫助性質,台灣法學雜誌,第114期,20081015,第108頁~113頁。

[2] 所謂中性幫助行為,即雖有幫助,但就正犯之犯罪而言,係「無關係緊要」之行為,例如:上訴人在製造嗎啡機關內,如僅係受僱洗滌器具等一切雜事,對於製造嗎啡並無加工行為,縱係知情,尚難論以幫助製造嗎啡罪(252387)

[3] 通說認為不是所有日常的中性行為只要與他人犯罪具因果關係皆成立幫助犯,也不是具有因果關係的日常中性行為均不可罰,在衡量行為、職業自由與打擊犯罪的刑事政策下。理由如下:

於日常生活中有不少情形是提供者不知道正犯的犯罪決意,只是不排除正犯有可能將其提供的幫助使用於犯罪上,故意犯與過失犯一樣,每個人應當可以信賴他人不會故意犯罪,即使他人有可辨識的犯罪傾向也一樣,故依信賴原則應否定成立幫助犯。

在日常生活中,有心人皆可濫用他人的助益行為以完成犯罪,若依幫助犯的構成要件,日常的、職業典型的以及專業相當的行為,都難以推卸對他人犯罪提供幫助的刑責,依此,日常的或職業典型的行為都不能稱為「中性行為」,因為每種行為都可能與他人犯罪具有可罰的前後關係。其次,若依上述的肯定說,則人人會擔心可能因日常生活行為而惹來刑事責任,如此一來,將導致在社會接觸中,人與人之間充滿不信任感(黃惠婷,中性行為之幫助性質,台灣法學雜誌,第114期,20081015,第112頁。)。

[4] 例如明確知道他人購買西瓜刀是想尋仇殺人,他人果真實現殺人罪時,難以推卸幫助犯的刑責。

[5] 例如對他人提供生產原料,提供者也知道工廠生產過程違反環境保護的相關法規,只是提供幫助的對象是工廠合法生產工業產品的行為,生產行為對工廠具有意義與利益,但與觸犯環境刑法行為無關,是故提供原料雖然也是工廠違反環境刑法行為的條件,然此由工廠自行負責。

[6] 黃惠婷,中性行為之幫助性質,台灣法學雜誌,第114期,20081015,第111112頁。

[7] 黃惠婷老師於文章中表示:「立法者對幫助行為未有明確的規定,依共犯處罰理由與客觀歸責原則,並非只要對正犯提供助益,皆成立幫助犯,而是幫助行為應與正犯犯罪具因果關係,且提高被害人的風險。日常的中性行為雖然與他人犯罪具因果關係,但欠缺犯罪的意義關聯性,且依信賴原則能排除結果的客觀歸責時,也不成立幫助犯。丙外送便當屬於職業上的日常行為,並沒有因為甲的要求而特別服務,甲用來維持體力以繼續限制乙的行動自由,屬於甲自我負責的範圍,因此,甲成立剝奪行動自由罪,丙不成立剝奪行自由罪的幫助犯。」,參黃惠婷,中性行為之幫助性質,台灣法學雜誌,第114期,20081015,第112113頁。

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共犯從屬性之鬆動

 

甲為觸犯刑事案件之被告,為能逃避司法追訴,教唆其友人乙代為將犯罪證據加以湮滅,甲之行為應如何論罪?(高金桂,共犯從屬性之鬆動[1],月旦法學教室,第78期,第2021頁。)

【考題解析】

教唆內涵對於被教唆者之一方構成犯罪,但對於教唆者不構成犯罪時應如何處理。特別是因身分而不成立之犯罪[2],有身分者教唆無身分者實施犯罪(得成立正犯),該有身分者得否成立教唆犯?

【擬答】

一、乙湮滅甲之犯罪證據之行為可能構成刑法(下同)第一六五條前段之湮滅刑事證據罪

客觀上,乙湮滅與證明甲之刑事不法事實直接相關的素材;主觀上,乙對於構成湮滅刑事證據罪之事實,明知並有意使其發生,有湮滅刑事證據故意。此外,亦無任何的阻卻違法或阻卻罪責事由,乙成立本罪。

二、甲教唆乙湮滅甲之犯罪證據之行為可能構成教唆湮滅刑事證據罪(第一六五條前段及第二九條)

客觀上,甲喚起乙故意湮滅湮滅刑事證據之決意,乃教唆行為,而乙實現了故意湮滅刑事證據罪的不法業如上述,已存有一個可供從屬的故意不法主行為;主觀上,甲亦有教唆故意與教唆既遂之意思,似符合本罪之構成要件,惟教唆內涵對於被教唆者之一方構成犯罪,但對於教唆者不構成犯罪時應如何處理,學說見解容有爭論:

 

成立教唆犯說:

此等情形與自己違犯迥異,因其陷人於罪,自難謂無期待可能性。被教唆者多為弱者,屬於威勢不敢不為,教唆者乃犧牲他人以求倖免刑責。從而,唆使他人犯罪,不可謂非惡性之表現,仍應成立教唆犯

不成罪說[3]

若行為人自行為之不構成犯罪,教唆他人代為反不免於刑責,殊非事理之平,故應依法律之精神認為不成罪。教唆他人湮滅刑事證據,可謂係自己湮滅刑事證據之一種態樣。使犯人不教唆他人湮滅刑事證據,無期待可能性。且被教唆者出於弱勢,多係不得已乃屬臆測,刑事處罰之依據不能建立在臆測假設之上。從而,應不成立犯罪。

上述各說各有其理,通說實務採取否定說,愚意以為共犯之可罰性基礎,在於其經由特定參與行為間接侵害法益。詳言之,共犯之成立,須以對應於共犯而言,有刑法上應加以保護之法益受到侵害為前提要件。反之,即或共犯有教唆或幫助行為,而正犯也實施了故意及違法之主行為,但對於共犯而言,若無刑法上值得保護之法益受到侵害,或只有單純屬於共犯所有且有獨立處分權之法益受到侵害,仍不足以成立可罰之共犯。此乃構成要件之解釋的問題,特別是目的(限縮)解釋之結果,以避免共犯可罰性之不當擴張,從而動搖到罪刑法定原則及法治國原則[4],應以不成罪說為可採。從而,甲不成立犯罪。



[1] 基於限制從屬性原則,共犯之不法,主要是依附於正犯之故意的、違法的主行為,共犯之罪名、行為階段、法律效果,對於正犯具有從屬性。但共犯之不法,得於正犯之刑度內加以調整,而有局部的獨立性。共犯之行為地,可以是教峻或幫助行為地、正犯之行為地或結果發生地,對於正犯也只有局部的從屬性。共犯之行為時,是以教唆或幫助行為時為準,但追訴權時效之起算點,則從屬於正犯來認定。由此可知,共犯之不法,如全然依從屬性原則來認定,而認為其係完全導衍於正犯,可能會有失誤。共犯從屬性原則之鬆動,在立法上即可見到端倪,即刑法第三一條第二項之不純正身分犯的規定,因身分或特定關係致刑有重輕或免除者,其無特定關係之人(含共犯),論以通常之罪(因正犯與共犯於法律適用上有構成要件變動的情形,故如此形容較為貼切)高金桂,共犯從屬性之鬆動,月旦法學教室,第78期,第21頁)

[2] 依第165條規定,本罪之行為客體限於「關係他人刑事被告案件之證據」,行為人所湮滅之刑事證據,必須是他人刑事不法之前行為有關的刑事證據;如所湮滅之刑事證據,是與自己之前行為有關者,即不該當於本罪之客體。由於前述之規定,經由系統解釋可以推知,本罪之行為主體隱藏著排除要件,即前行為之「刑事被告」,含單獨正犯、共同正犯、間接正犯、教唆犯及幫助犯,自始即被排除於本罪行為主體之外。此等立法例,與純正身分犯正好相反,身分並非可罰性之要件,而是排除可罰性之要件,似可將其理解為「反面的純正身分犯」高金桂,共犯從屬性之鬆動,月旦法學教室,第78期,第20頁)

[3] 林山田,刑法通論(下),第425頁;甘添貴;許玉秀;24497425.4.21.決議。

[4] 這段文字是引自高金桂,共犯從屬性之鬆動,月旦法學教室,第78期,第21頁。因這段是該文章罪核心部分,為讓讀者瞭解原著之見解,才引自全部文字。考試時,當然不用寫那麼長,只要簡單挑一、兩個理由簡單敘述自己支持通說見解的理由即可。

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未遂教唆

 

甲與丙素有冤仇,遂出資買通殺手乙欲將丙殺害。某日,乙持水果刀埋伏於路旁,擬俟丙經過時,將其殺害。惟因形跡可疑,尚未動手前,即為巡邏警察所逮獲。試問甲之行為應如何論處?

【考題解析】

一、本題是很典型在考未遂教唆,此考點在國考中屢見不鮮,尤其新修正通過的刑法關於此問題跟舊法有很大的不同,其重要性更加提升,可以期待在未來的考試中將換個面貌再度出現。

二、雖然題目只問甲之刑責,然甲乃係教唆者,依共犯從屬性,須依附於正犯甲之行為始能成立犯罪,因此在作答上,一定要先簡單論一下正犯乙之刑責再論甲之刑責,切記!本解答係為求完整起見,故答得較為詳盡,同學在考試時,針對乙的討論可以簡化。

【擬答】

一、乙之刑責:

乙埋伏於路旁擬俟丙經過時將其殺害之行為可能構成刑法(下同)第二七一條第一項之殺人罪之既遂犯:

本罪以行為人有殺害之行為及被害人生死亡結果為成立要件,本例中,甲並無任何殺害丙之行為,丙亦未死亡,故乙不成立本罪。

乙埋伏於路旁擬俟丙經過時將其殺害之行為可能構成第二七一條第二項之殺人罪之未遂犯:

主觀上,甲對於構成殺人既遂罪之事實,明知並有意使其發生,有殺人故意。

著手實行之判斷標準有客觀說、主觀說、主客觀混合理論,多數見解採取主客觀混合理論,亦即須以行為人主觀上所認識或想像之事實作為判斷之基礎,再視行為人所為之行為是否對於保護之法益產生具體之危險。本題中,甲僅埋伏於路旁,該行為對於丙之生命法益實無任何危險存在,是甲之行為尚未達著手實行之階段。故乙不成立本罪。

乙埋伏於路旁擬俟丙經過時將其殺害之行為可能構成第二七一條第三項之殺人罪之預備犯:

乙有殺人故意業如述。

乙埋伏於路旁之行為尚未至著手,然此等行為乃乙為實現殺人行為或減輕實施之困難,而設法製造、取得適足以達到其目的之必要條件,行為本身已經具有相當的危險性,有難以控制、支配的趨向,並且與犯罪構成要件有密切的關係,是其行為已至殺人罪之預備階段。

此外,亦無任何阻卻違法事由或阻卻罪責事由,故乙成立本罪。

二、甲之刑責:

甲買通乙殺丙之行為可能構成教唆殺人罪之預備犯(第二七一條第三項,第二九條第二項)

通說及實務對於共犯採取限制從屬原則,須正犯有故意不法主行為可資從屬始得成立共犯。本例中,甲買通乙殺丙,係故意喚起乙實行殺人行為之決意,為教唆行為。然被教唆人乙未至著手(即無故意不法主行為)業如上述,是甲不成立教唆殺人罪之既遂犯或未遂犯。

甲具備教唆故意及教唆既遂意思。有問題者,乃正犯乙成立預備殺人罪,此時教唆者究應如何論罪科刑(即應適用第二九條第二項或修法前第二九條第三項),學說上容有爭議:

甲說:應論以教唆預備殺人(依第二九條第二項)

自修法前第二九條第三項規定「被教唆人雖未至犯罪,教唆犯仍以未遂犯論。」自該條項文義觀之,本題中乙已成立預備殺人罪,並非「未至犯罪」,自無法適用,而應適用同條第二項而論教唆預備殺人罪。

乙說:應論以教唆殺人未遂(依修法前第二九條第三項)

乙雖僅成立預備殺人罪,惟甲係教唆乙殺人,非僅教唆其預備殺人,乙未達殺人之目的實與「未至犯罪」無殊;且共犯採從屬性中限制從屬形式,亦即須從屬於正犯之不法行為,而不法行為係指著手實行後之行為,故二九條第二項自須主行為人已著手實行始得適用。

多數學說及實務見解採取乙說,若採此說,甲之情形符合修法前第二九條第三項之「未遂教唆」。

然而, 九四年一月七日 修法基於教唆犯是採取共犯從屬性中之「限制從屬形式」,主行為人須有不法行為,後面的人始即可從屬於他而成立教唆犯。所謂不法行為指的是著手實行後之行為,而未遂教唆的情形,主行為人皆未至著手實行階段,不符合共犯從屬性中之「限制從屬形式」,故將二九條第三項刪除。故甲不成立犯罪。

三、結論:

甲不成立犯罪;乙成立第二七一條第三項之預備殺人罪。

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不能未遂

 

甲某日深夜持槍至乙宅尋仇,擬將乙殺害,潛入乙宅後,見乙躺於床上睡覺,乃朝乙之頭部發射一槍後逃逸,惟經法醫事後勘驗,乙早於甲開槍前一小時即因心臟病突發死亡,試問甲之刑事責任如何?(94律師檢覈)(95高考)

【考題解析】

本題的考點很清楚,就是在考不能未遂,這是9571日 施行新法重要的修正之一,同學在作答時,原則上以新法為答題架構,且答題注意解題架構,及普通未遂(第25條第2項後段)及不能未遂(第26條)之區分標準之相關學說實務爭議,而這個問題不緊實務見解分歧,實務見解在修法後亦有反動,但仍未做成判例以改變見解,故在解這類題目時,宜將各說併陳,且在下結論時,適度做個閃躲,盡量不得罪任何人。

另外,將26條放在罪責後檢討是因為採取 蔡聖偉 老師將之認定為「事理上阻卻刑罰事由」,其體系訂定位筆者曾跟 蔡聖偉 老師親自請教過,不過,因為26條不罰之原因究為何,尚有爭論(有認為係阻卻不法,亦有認為係特殊阻卻違法違法事由,有認為係廣義阻卻罪責事由,亦有認為係事理上阻卻刑罰事由),因此在解題上,可以想見一定會有學者將之放在其他位置檢討,例如 黃惠婷 老師即放在構成要件該當性檢討完未遂犯要件後進到違法性前,可參見黃惠婷,方法不能,刑法案例研習,第59頁~61頁。提供同學參考。

【解答】

本題僅以刑法作答,甲另涉及之特別法(例如槍砲彈藥刀械管制條例)部分則不在檢討之列,此合先敘明。

一、甲成立何罪:

甲潛入乙宅之行為可能構成刑法(下同)第三○六條第一項之侵入住居罪:

構成要件該當性:

侵入住居罪以未經同意進入他人之住宅為構成要件,該犯罪類型所保護之法益依通說係住居權人決定住居空間是否接受他人干擾之自由。本例中,乙宅除乙之外是否有其他住居權人並不清楚,依罪移唯輕原則,應為有利行為人之認定,亦即該住宅僅有乙一住居權人,則甲於進入該住宅時,乙業已死亡,自無進入「他人」住宅而破壞乙決定住居權是否接受干擾之自由法益的可能,客觀構成要件不該當。又侵入住宅罪不處罰未遂,是甲不成立本罪。

甲朝乙頭部開槍之行為可能構成刑法第二七一條第一項之殺人既遂罪:

殺人罪以行為客體為行為人以外之自然人為成立要件。然本題中,乙早於甲開槍前一小時即因心臟病突發死亡,乙在法律上之評價僅係物而非自然人,故不具備本罪之客觀構成要件該當性,甲不成立本罪。

甲朝乙頭部開槍之行為可能構成第二七一條第二項之殺人未遂罪:

前審查階段:甲之行為並未構成殺人既遂罪,且刑法有處罰殺人未遂之明文。

甲開槍時,認為乙仍為自然人,且乙亦將死於其槍下,亦即甲主觀上所認識或想像之事實能實現所有殺人既遂罪之構成要件要素,並有意使其發生,有殺人故意。

著手實行之判斷標準有客觀說、主觀說、主客觀混合理論,然不論依何說,本題中,甲已對乙開槍,皆已達著手實行之階段。

甲之行為並無任何阻卻違法事由,甲之行為具備違法性;甲亦無任何阻卻罪責事由,故甲具備罪責。

在法律效果上,甲究屬應適用第二十五條第二項後段之普通未遂或屬應適用第二十六條之不能未遂?

此涉及學說上決定是否適用我國刑法第二十六條之標準為何,學說上容有爭論[1]

甲說:

參考德國立法例與學界看法,以行為人是否出於重大無知(或重大不理解)來決定是否適用第二十六條,因為這時行為人的行為影響法威信極輕微,故可依預防必要性減免處罰。

乙說:

未遂行為的危險性取決於事前的判斷:只要一個理智的第三人在認知到行為人的目的以及特別認知的情形下,會認為結果有可能發生,便是具危險的未遂。與此相對地,倘若一般人在事前便已可認知到行為人所為的行為不可能達到既遂,則存在著無危險的未遂。

丙說:

以行為是否在「本質上」即屬不能達到既遂狀態而定。亦即,不能未遂之「無危險」一詞,必須由「客觀上完全不能導致既遂狀態」所取代。

上述各說均洵屬的論,實務及傳統學界採取丙說,現今學者則多採取甲說或乙說者兼有之。

就本命題所示,倘採取實務及傳統學界之見解,因乙早於甲開槍前一小時死亡,則綜合甲行為時所有之條件來判斷,自始就不可能侵害乙之生命法益而成立殺人既遂,故屬應適用第二十六條之不能未遂,不罰。而依現今學說見解,則因甲所認知之因果歷程乃開槍殺人,與一般人認知之因果歷程並未出於完全歧異之想像;或任一理智的第三人在認知到行為人的目的以及特別認知的情形下,會認為結果有可能發生,故應適用第二十五條第二項後段之普通未遂,僅得減輕或免除其刑,此一見解,亦甚值參考。

結論:

倘採取實務之見解,甲之行為應適用第二十六條之不能未遂,不罰;倘採取學者見解,甲之行為應適用第二十五條第二項後段之普通未遂。

第二十六條之「不罰」意義為何,多數學說及實務認為係指不成立犯罪,然其體系定位為何,學說見解紛歧,有認為係阻卻不法,亦有認為係特殊阻卻違法違法事由,有認為係廣義阻卻罪責事由,亦有認為係事理上阻卻刑罰事由,然不論依何說,其法律效果均為不成立犯罪,併此敘明。

 



[1] 也許同學會在留日學者的教科書或其他考試用書看到有關這裡的標準有1.舊客觀危險性理論(又稱絕對不能說與相對不能說)2.新客觀危險性理論(具體危險說)3.構成事實欠缺理論(法律不能說)4.抽象危險說等爭論,事實上,這些理論名稱根本不重要,比較重要的學說內容也都已經包含在我們的答題內容裡,因此,就算不背這些理論也無所謂。

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客體錯誤與打擊錯誤競合

 

甲欲槍殺乙,然而因為光線昏暗而將丙誤認為乙,於是對丙開槍,不料射偏而擊中站在丙身後的乙。(89調查局)(黃惠婷,客體錯誤結合打擊錯誤,臺灣本土法學,第31期,第117頁;黃惠婷,刑法案例研習,第111113頁;吳耀宗,死劫難逃,月旦法學教室,第73期,第1617頁。)

 

【考題解析】

客體錯誤與打擊錯誤競合的題型在國考中第一次出現於89調查局,當年很多考生在考場上一時轉不過來,因而痛失分數,其實在觀念上很簡單,如同筆者上課一再強調的,錯誤除了極少數部分(例如複數行為因果歷程錯誤、容許構成要件錯誤)因為通說、實務以三階論無法得到渠等所欲追求的答案,而用凹的,必須要稍稍記憶一下,其他的類型,就算不知道錯誤的名稱,拋開一切,用犯罪檢討流程去檢索,答案還是一樣的。當然,若知道錯誤的名稱,寫一下是更讚啦!

 

【擬答】

本題僅就有關中華民國刑法者檢討,其餘涉及特別法(例如槍砲彈藥刀械管制條例),則不在本題檢討犯危難,合先敘明。

一、甲對丙開槍之行為可能構成刑法(下同)第二七一條第一項之殺人既遂罪:

本罪以被害人發生死亡結果為成立要件之一,本例中,丙並未發生死亡結果,構成要件不該當,故甲不成立本罪。

二、甲對丙開槍之行為可能構成刑法(下同)第二七一條第二項之殺人未遂罪:

構成要件該當性:

主觀上,甲誤丙為乙而對丙開槍,但射擊後卻未中丙,學說稱此為「打擊錯誤」,通說及實務見解均認為對於目標客體丙至多成立未遂犯,詳言之,因其仍對於構成殺人罪之事實,明知並有意使其發生,有殺人故意。即便本例中甲誤丙為乙而對丙開槍,而發生學理上所稱之「等價客體錯誤」,然通說、實務見解均認為就殺人罪而言,行為客體僅須係行為人以外之自然人為已足,客體之屬性究係何人並非重點(有學者稱此為「法定符合說」),不阻卻故意。從而,甲對於其所瞄準之目的客體丙有殺人故意。

甲是否已經著手實行,依通說採取主客觀混合理論之說法,亦即該行為由行為人的整體計劃觀察,以客觀旁觀者的角度,在認知行為人對於犯罪過程的想像後,判斷是否已直接對於保護之法益產生具體的危險,甲已著手實行。

違法性:

甲之行為並無任何阻卻違法事由,甲之行為具備違法性。

罪責:

甲無任何阻卻罪責事由,故甲具備罪責。

小結

從而,甲構成本罪。

三、對丙開槍,卻射偏擊中乙之行為可能構成第二七一條第一項之殺人既遂罪:

構成要件該當性:

客觀上,甲開槍致乙中彈死亡,行為與結果具有因果關係及客觀可歸責性,客觀構成要件該當。

主觀上,甲瞄準丙而開槍卻誤中站在丙身後之乙,此即為學理上所稱之「打擊錯誤」,應如何處理,學說上容有爭論:

甲說:

不區分等價或不等價,一律成立未遂(原欲損傷之客體)與過失(實際損傷之客體),兩罪想像競合。換言之在等價的打擊錯誤,既然行為人主觀上的目標並沒有受到傷害,就不能算是行為人犯罪既遂。有學者稱此為「具體符合說」。

乙說:

視是否等價而定。換言之,即使是在等價的打擊錯誤,因行為人主觀上有認識到欲攻擊之對象乃「行為人以外之自然人」,而殺人罪之行為客體僅須係行為人以外之自然人為已足,客體之屬性究係何人並非重點,故不阻卻故意。有學者稱此為「法定符合說」。

上述二說均洵屬的論,多數學說及實務見解採取甲說。愚見以為,乙說是把行為人的故意視為擇一故意,始能得出如此之結論,然而,行為人之故意只具體地針對特定攻擊客體,而不包含其他行為客體,故應以甲說為可採。若採取甲說,則本例中,因甲於行為時,其殺人故意是針對其所瞄準的丙,而不是對乙,故縱使結果符合甲的期望,然甲於行為時對開槍會擊中站在丙身後之人並無認識,亦未有意使其發生或容任其發生,故多數學說及實務見解認為打擊錯誤行為人對於誤中客體並無故意。是以,甲對誤中客體乙並無故意,主觀構成要件不該當,故甲不成立本罪。

四、對丙開槍,卻射偏擊中乙之行為可能構成第二七六條第一項之過失致死罪:

構成要件該當性:

甲發生打擊錯誤而誤中乙,對於誤中客體通說實務均認為無故意業如上述。而甲之開槍行為與乙之死亡結果具有因果關係,而甲在街上開槍乃違反一般人應遵守之生活上、職業上注意義務,具備客觀注意義務之違反,且一般人均可預見在街上開槍可能侵害法益並有避免可能性,具備客觀預見可能性及可避免性,客觀構成要件該當。

違法性:

甲之行為並無任何阻卻違法事由,甲之行為具備違法性。

罪責:

甲具有責任能力、不法意識,且甲在街上開槍乃違反依其知識、能力及經驗,應遵守之生活上、職業上注意義務,具備主觀注意之違反,且依甲之能力、知識、經驗亦可預見在街上開槍可能侵害法益並有避免可能性,具備主觀預見可能性及可避免性。是甲具備罪責。

 

結論:

甲構成本罪。

五、競合(代結論)

 

甲一開槍行為,實現數構成要件(殺人未遂罪及過失致死罪),侵害數法益(丙及乙之生命法益),為想像競合,依第五十五條本文規定,從一重處斷[1]


[1] 黃惠婷,臺灣本土法學,第31期,第117頁。

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壹、總則 

專業摔角選手甲、乙在合法的競賽中,甲合於比賽規則地使出「岩石落下技」,使乙頭部及頸部重擊地面,經急救並送醫,仍宣告不治身亡[1]。試問:甲之刑責為何?

【考題解析】

合法卻帶有危險的運動比賽,例如:賽車、拳擊、摔角等。若在不違反比賽規則或輕微違反,則造成之法益侵害行為,是否成立犯罪?關鍵在於此等行為所製造之風險是否屬於可容許之危險。

【擬答】

一、甲之行為可能構成刑法(下同)第二七一條第一項之殺人既遂罪:

甲使出「岩石落下技」,致乙頭部及頸部重擊地面而死亡,其行為與乙之死亡結果具有條件公式下之因果關係。有問題者,甲之行為與乙之死亡結果是否具備客觀可歸責性,析述如下:

甲對乙使出「岩石落下技」使其頭部及頸部重擊地面,雖可能侵害他人生命、身體法益,然運動員帶給社會大眾一種抽象的利益,因為賽事凝聚觀眾的認同感,提供娛樂,或提供情緒的發洩出口,其行為所製造之利益大於風險,[2]。詳言之,可容許危險之概念是緣於「同意」(承諾)之法理[3],基於超法規之價值思維而生。社會上有些具正當性且富危險的活動(如球賽、拳擊賽、賽車…)往往造成傷害,無論是故意或過失,因為雙方賽前均已認識此一活動之危險性,且同意(承諾)依比賽規則在一般危險情況下對生命、身體所產生的危害,同時也沒有違背比賽規則的例外狀況,故乃可容許之風險。是以,客觀構成要件不該當,甲不成立本罪。

二、甲之行為可能構成第二七一條第二項之殺人罪之未遂犯:

本罪之成立以行為人具有殺人故意為成立要件。本例中,甲有認識與乙係從事合法之運動比賽,在合乎規則下之行為所產生之風險乃可容許之風險,從而,其並無殺人之知,而甲亦無使乙死亡之意欲,則甲無殺人故意[4],故甲不成立本罪。

 

三、結論:

甲不成立犯罪。

 



[1] 此為真實案例,見2009615自由電子報:『日本職業摔角團體「諾亞」社長、知名職業摔角選手三澤光晴,於13日晚間810分(台灣時間710分)在廣島縣立綜合體育館與對手競技。比賽開始約30分鐘後,對手使出摔角招式「岩石落下技」(back drop),也就是從背後將對手整個抱起,藉由自己整個人往後倒,讓對手頭部重擊地面。三澤當時以極不自然的姿勢墜地,頭部與頸部遭受重擊後動也不動,陷入昏迷。現場人員察覺情況有異,緊急宣布比賽暫停,現場約2300名觀眾一片譁然。當時在場選手趨前呼喚三澤時,三澤已毫無反應。醫師及後來趕到現場的急救人員陸續進行人工呼吸、心臟按摩及體外自動心臟除顫器等各種急救措施,依舊無效。三澤就在心肺功能停止的情況下,被送進廣島大學附屬醫院急救。院方於晚間1010分(台灣時間910分)宣布三澤不治。』附帶一提,三澤於1981年加入「全日本職業摔角」正式出道,1984年變身為第二代虎面摔角選手大受歡迎,其後更成為繼巨人馬場、巨無霸鶴田之後的另一位摔角界王牌,擁有「方舟的盟主」、「超世代軍的旗手」等美譽,

其主要必殺技為「肘擊」、「虎形螺絲坐擊」、「綠寶石飛瀑怒濤」。

 

[2] 林東茂,專斷醫療的刑法問題,月旦法學教室,第67期,第17頁。

[3] 此為黃常仁教授之見解,見黃常仁,刑法總論,第255頁。

[4] 林東茂老師認為:故意是實現構成要件的知與欲,至於目的,基本上並非故意的內容。但是,構成要件的故意,有時候無法忽略行為的目的。典型的例子是傾向犯(Tendenzdelikt )。一名黑道大哥,基於教訓的目的(傷害目的),將腳踏車的打氣條管插入手下的肛門,打氣之後,手下的腸子爆裂。這個真實的案例,表面看,行為人有「強制性交」的故意,但應該成立重傷罪或傷害致重傷罪,而不是強制性交。理由是,性犯罪是典型的傾向犯,必須行為人有滿足性慾的心理傾向方能成立。如果是基於其他的心理傾如傷害或侮辱,就不能成立性犯罪(林東茂,專斷醫療的刑法問題,月旦法學教室,第67期,第17頁)。然而,筆者認為,「傾向犯」的概念乃新古典犯罪理論之產物,在犯罪成立要件已演進至新古典目的論綜合體系之現今,此概念已漸被揚棄。因而,這裡否定行為人的故意,其理由是在於客觀可歸責性本身也為構成要件要素,行為人於行為時亦須對該事實有所認識,本例中,行為人既於認知在合乎規則下之運動比賽所製造之風險係可受容許之風險,則不具殺人或傷害故意。

                          

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壹、總則                                           資料來源: 李允呈 老師 

 

專斷之醫療行為

 

婦人乙,腹部劇烈疼痛,求診於醫師甲。經診斷是急性盲陽炎,必須開刀治療。手術中,甲發現,乙除了盲腸炎之外,另有大面積的卯巢腫瘤,必須一併摘除卵巢,否則極可能感染其他器官,有急迫的生命危險。乙全身麻醉無法同意,甲因而擅自將卵巢摘除。手術後,乙知道無法生育,告甲重傷害。問:如果你是甲的律師,你將如何為甲答辯?(林東茂,專斷醫療的刑法問題,月旦法學教室,第67期,第1617頁)

【考題解析】

未得病人同意的醫療,或超越病人的同意範圍而醫療,即是所謂的專斷醫療。本案例涉及「超越病人同意範圍」的專斷醫療。這種情況的專斷醫療,如果不成立犯罪,比較重要的理由是緊急避難或業務上的正當行為,也可能是二者兼具。除此之外,有無可能否定構成要件的該當性?因為題目問「如果你是甲的律師,你將如何為甲答辯?」所以要盡量就犯罪檢討結構的審查層次,將對行為人有利的論述逐一寫出。而這句「如果你是甲的律師,你將如何為甲答辯?」也是 林東茂 老師習慣用語,在其刑法縱覽大作中就常出現,在95年律師更是直接這樣問,所以,看到這樣的問法,應該就可以推知可能誰出的了吧(只能說「可能」,因為曾經有命題者模仿其他命題者的習慣用語來騙考生,實在太超過!)

 

【擬答[1]

如果我是辯護人,先否定傷害的構成要件該當性,再退而求其次,找尋阻卻違法事由。分述如下:

一、甲並未製造不受容許之風險[2]

醫師摘除卵巢,雖未得同意[3],但卻把病人的生命危險,降低為身體危險,沒有製造不被容許的危險。既未製造不受容許的危險,卵巢的摘除結果,即不可歸咎醫師,醫師的手術並不該當傷害罪的構成要件[4]。運動員在競賽場上導致對手受傷,即使是輕微的犯規,也沒有人責難運動員,理由是運動員並未製造不被容許的危險。醫療帶給病人的利益,並不小於運動員帶給觀眾的娛樂利益,因此醫療上降低危險的行為,必須與運動場上的傷害等同看待。

二、甲之行為乃緊急避難

醫師的手術,是為了避免病人的急迫生命危難,而且別無選擇。基於利益的衡量,犧牲比較輕微的身體利益,方得保全更重要的生命,所以摘除卵巢的手術是緊急避難,醫師不違法。

三、甲之行為乃業務上正當行為

醫師基於治療的目的,依照專業上的判斷,摘除卵巢才能保住病人生命,才是提供病人最大利益的處置,醫師的手術屬於業務上正當行為[5],不違法。

四、甲之行為符合推測之承諾

通常的情況下,病人若知道摘除卵巢可以挽救生命,會答應摘除的手術。醫師推想病人很可能承諾,所以逕自摘除卵巢,符合法理上的「推測承諾」,不違法[6]



[1] 本題解析及題答主要參考林東茂,專斷醫療的刑法問題,月旦法學教室,第67期,第1617頁。

[2] 依照多數意見,醫師,摘除卵巢導致無法生育,是破壞生殖機能的行為,所以是重傷害的構成要件該當。但病人有急迫的生命危難,若等待病人清醒再告知,再進行手術,恐怕緩不濟急;在別無選擇的情勢下,只好逕行摘除卵巢。這屬於緊急避難。此外,摘除卵巢的手術,是基於挽救生命的醫療上正當處置,屬於醫師的業務上正當行為。所以,即使沒有告知後的病人同意,專斷醫療也未必成立犯罪。林東茂老師在文章中則主張,本案例的專斷醫療,可以在構成要件的討論上就加以解決林東茂,專斷醫療的刑法問題,月旦法學教室,第67期,第16頁)。但要特別注意的是,林東茂老師並非認為所有在未告知病患且獲同意下所為之專斷醫療行為,均無罪,而是限於若不擴大手術,病患有之生命、身體將有重大之危險(參林東茂,醫療上病患承諾的刑法問題,月旦法學教室,20086月,第157期,第62頁),這個看法跟甘添貴老師認為專斷醫療行為原則上仍成立犯罪,只限於法律有規定或病患生命身體有迫切之危險見解完全相同(參甘添貴,專斷醫療與承諾,月旦法學教室,第17期,第21頁)。

[3] 醫療行為如有侵入性,可能破壞病人的身體完整性,必須在醫師提供充分而重要的資訊下,由病人自決。得病人的有效同意,而實施侵入性的醫療,如果醫療成功,醫師不成立傷害罪。未得同意的侵入性醫療,則可能成立傷害罪。所以,「告知後同意」就成了醫療的前提要件。告知後同意,最重要的意義應該是,病人同意「接受醫療復的結果」。何以願意接受醫療後的結果?因為病人知道,醫療的目的,是在防止病情惡化,把高度的生命危險,降低為身體上的危險。例如:糖尿病嚴重,必須截肢,否則有生命危險;醫師的手術,是把生命的危險,降低為身體的危險(林東茂,專斷醫療的刑法問題,月旦法學教室,第67期,第16頁)。

[4] 阻卻重傷罪之客觀構成要件該當性,但有可能成立重傷罪之未遂犯,這又應該如何處理?林東茂老師提出故意是實現構成要件的知與欲,至於目的,基本上並非故意的內容。但是,構成要件的故意,有時候無法忽略行為的目的。典型的例子是傾向犯(Tendenzdelikt )。一名黑道大哥,基於教訓的目的(傷害目的),將腳踏車的打氣條管插入手下的肛門,打氣之後,手下的腸子爆裂。這個真實的案例,表面看,行為人有「強制性交」的故意,但應該成立重傷罪或傷害致重傷罪,而不是強制性交。理由是,性犯罪是典型的傾向犯,必須行為人有滿足性慾的心理傾向方能成立。如果是基於其他的心理傾如傷害或侮辱,就不能成立性犯罪(林東茂,專斷醫療的刑法問題,月旦法學教室,第67期,第17頁)。不過筆者認為,傾向犯、表現犯均是新古典犯罪理論之下的產物,在目前有關犯罪成立要件架構已改採新古典目的論綜合體系之下,,要說明假並無重傷故意其實不需這樣繞一大圈又復古地搬出傾向犯這個過時的產物。比較適切的解決之道應該是:因為客觀可歸責性是一個構成要件要素,故不僅客觀事實要實現,行為人於行為時主觀上所認識或想項之事實也要實現,從而,若依循著林東茂老師的見解「把病人的生命危險,降低為身體危險,沒有製造不被容許的危險」,則因醫師甲於行為時,也對此有認識,則其於行為時主觀上所認識之事實集無法實現客觀可歸責性此構成要件要素,從而,甲自無重傷故意。

[5] 業務上正當行為以「得相對人承諾」為成立要件,林東茂老師於文中也表示:「告知後同意」,表示醫師已經善盡醫療倫理上的責任,足以支撐「業務上正當行為」的合理性。因此,筆者認為本例的醫師甲未經乙承諾即摘除卵巢,是否仍得主張業務上正當行為,實不無疑問。

[6] 問題在於個人得處分之法益除整體法益外,也不包含生命法益(參§275)及身體法益之重傷部分(參§282),如何以此阻卻違法事由來阻卻違法,仍有討論空間。

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